¿Cómo elegir un contrato estandarizado de construcción?

Antes de elegir un tipo de contrato estandarizado, es necesario preguntarnos si realmente necesitamos uno. En este artículo revisaremos una serie de pasos previos a la elección de un contrato estandarizado para un proyecto de construcción. 

1. Definir el proyecto

Es necesario hacer un análisis desde la etapa de conceptualización del proyecto, al principio del ciclo de vida de este, sobre las características internas y externas que lo afectan.

El contrato, estandarizado o ad hoc, debe responder a:

• Objetivos y metas del proyecto: ¿cuál es el fin comercial de esa infraestructura y el contexto en que la necesito?
• Requerimientos de stakeholders y usuarios finales
• Rangos de tiempos y costos de implementación: no es lo mismo un proyecto con dos años para ejecutarse que otro que necesito en seis meses.
• Riesgos del proyecto: ¿es un proyecto complejo o riesgoso?, ¿estoy en un greenfield o en un brownfield?
• Antecedentes y contexto del proyecto: ¿tengo presión política?, ¿hay problemas en el mercado?
• Alternativas de financiamiento: ¿mi financiamiento es propio?, ¿el banco exige un contrato internacional o no?
• Limitaciones del mercado y regulatorias
• Capacidades internas del cliente: ¿tengo la gente necesaria para poder utilizar ese contrato?, ¿conoce mi gente cómo utilizar un contrato FIDIC o un contrato NEC?
• Método de licitación: ¿voy a tener una licitación de dos etapas o una licitación corta?, ¿prevalece el precio que me ofrecen los contratistas o la experiencia?

Todas estas preguntas se tienen que hacer en la definición del proyecto para poder establecer si se va a elegir un contrato estandarizado, o no, y cuál.

2. Definir el sistema de entrega del proyecto

Una vez que se tiene el análisis de definición del proyecto, se determina el sistema de entrega del proyecto; que no es más que la decisión del cliente de cómo se van a interrelacionar los agentes del proyecto.

Los agentes, en su forma más básica, son el cliente y el contratista. Sin embargo, de acuerdo a las responsabilidades designadas, esa relación puede ir cambiando.

Los sistemas de entrega de proyectos disponibles en el mercado son:

• Sólo construcción
• Diseño y construcción, EPC.
• Gestión de la construcción al riesgo o sin riesgo
• Alianza o híbridos, etc.

Una vez determinada la estructura de riesgo del proyecto y cómo se van a relacionar las partes en el proyecto de construcción, recién se elige el tipo de contrato entre propietario (comprador) y contratista (vendedor).

Las dos etapas que hemos mencionado hasta el momento (la definición del proyecto y la definición del sistema de entrega de proyecto) son etapas medulares, ya que se tiene mayor control de los costos y de la duración del proyecto.

Si cometemos un error en la definición o en la elección del sistema de entrega del proyecto, podemos cometer errores en la elección del contrato o en la elección del contratista. Solucionar esto durante el proyecto va generar sobrecostos y demoras que pueden hacer que fracase.

3. Elegir el tipo de contrato

En el mercado hay distintas opciones. En el Perú se usan principalmente FIDIC (desde hace mucho tiempo) y NEC (desde que fue traído para los juegos Panamericanos de Lima 2019).

Contratos FIDIC

FIDIC es la Federación Internacional de Ingenieros Consultores. Como su nombre indica, es un formato de contratación creado por ingenieros. Es de los contratos más utilizados internacionalmente.
Son redactados por un comité de contratos con representación internacional y revisado por revisores de distintos países y jurisdicciones diferentes.

Actualmente hay dos versiones vigentes, la de 1999 y la del 2017. Un contrato FIDIC comprende las condiciones generales publicadas por FIDIC, modificadas por condiciones particulares determinadas por las partes, generalmente para cumplir con la ley que rige el contrato y donde se ejecutarán los trabajos. 

New Engineering Contracts NEC

NEC es un contrato creado por la Institución de Ingenieros Civiles del Reino Unido. Pertenecen a una familia de formatos entre los que están contratos marco, contratos de suministro, consultoría, servicios profesionales, etc.

Su filosofía está basada en:

• Lenguaje plano y directo
• Entrenamiento y entendimiento mutuo
• Comunicación: principio de cooperación y transparencia
• Integración de cronograma planeado con actual
• Early warnings and risk-reduction process
• Procedimiento de evaluación de cambios

En un próximo blog explicaremos a mayor detalle cada uno de estos formatos de contratos estandarizados.

Como hemos visto, elegir un contrato estandarizado para un proyecto de construcción requiere un análisis previo del proyecto, del sistema de entrega y del tipo de contrato que mejor se adapte a las necesidades y expectativas de las partes.

Los contratos FIDIC y NEC son dos opciones muy populares en el mercado internacional, pero tienen sus ventajas y desventajas. Por eso, es importante contar con una formación especializada en derecho de la construcción que nos permita conocer a fondo estos contratos y sus implicancias legales, técnicas y comerciales.

Si quieres aprender más sobre este tema, te invitamos a solicitar más información del Programa Especializado en Derecho de la Construcción de la Escuela de Posgrado de la Universidad Continental.