Consideraciones para la nueva Ley de Contrataciones del Estado

Como parte de las prerrogativas del Estado y el intento incansable de la Ley de Contrataciones del Estado de insistir en la aplicación del principio de equidad entre las partes dentro de un contrato bajo el ámbito de aplicación de la Ley N° 30225, se ha establecido en el artículo 34°:

Artículo 34. Modificaciones al contrato

34.1 El contrato puede modificarse en los supuestos contemplados en la Ley y el reglamento, por orden de la Entidad o a solicitud del contratista, para alcanzar la finalidad del contrato de manera oportuna y eficiente. En este último caso la modificación debe ser aprobada por la Entidad. Dichas modificaciones no deben afectar el equilibrio económico financiero del contrato; en caso contrario, la parte beneficiada debe compensar económicamente a la parte perjudicada para restablecer dicho equilibrio, en atención al principio de equidad.

34.2 El contrato puede ser modificado en los siguientes supuestos: i) ejecución de prestaciones adicionales, ii) reducción de prestaciones, iii) autorización de ampliaciones de plazo, y (iv) otros contemplados en la Ley y el reglamento.

34.3 Excepcionalmente y previa sustentación por el área usuaria de la contratación, la Entidad puede ordenar y pagar directamente la ejecución de prestaciones adicionales en caso de bienes, servicios y consultorías hasta por el veinticinco por ciento (25%) del monto del contrato original, siempre que sean indispensables para alcanzar la finalidad del contrato. Asimismo, puede reducir bienes, servicios u obras hasta por el mismo porcentaje.

34.4 Tratándose de obras, las prestaciones adicionales pueden ser hasta por el quince por ciento (15%) del monto total del contrato original, restándole los presupuestos deductivos vinculados. Para tal efecto, los pagos correspondientes son aprobados por el Titular de la Entidad.

(………….)

34.9 El contratista puede solicitar la ampliación del plazo pactado por atrasos y paralizaciones ajenas a su voluntad debidamente comprobados y que modifiquen el plazo contractual de acuerdo a lo que establezca el reglamento.

34.10 Cuando no resulten aplicables los adicionales, reducciones y ampliaciones, las partes pueden acordar otras modificaciones al contrato siempre que las mismas deriven de hechos sobrevinientes a la presentación de ofertas que no sean imputables a alguna de las partes, permitan alcanzar su finalidad de manera oportuna y eficiente, y no cambien los elementos determinantes del objeto. Cuando la modificación implique el incremento del precio debe ser aprobada por el Titular de la Entidad.

Podemos advertir, en el análisis que corresponda hacer para identificar si las diversas alternativas por las cuales se puede modificar el contrato son suficientes y pueden abarcar el universo de situaciones, que existen todavía muchas situaciones no previstas que pueden impactar la ejecución de un contrato y, sobre todo, el cumplimiento de la finalidad pública.
Por ello, y tomando en consideración que el Ministerio de Economía y Finanzas está elaborando una nueva Ley de Contrataciones del Estado, resulta necesario advertir algunos supuestos que deberían configurar el sustento de algunas modificaciones.

Tres escenarios a considerar

1. 1. 1. 1. 1. 1. 1. 1. 1. 1. El primer supuesto que nos viene a la mente se relaciona con un tema que ya hemos desarrollado en artículo pasado, y que tiene relación directa con el principio de equilibrio financiero, sobre todo cuando se trata de la aprobación de prestaciones adicionales para bienes y servicios y los precios, sean los referidos en las especificaciones técnicas /términos de referencia o precios nuevos, no han merecido un acuerdo de voluntades.
                              
                              
                           2. Por otro lado, advertimos que la ampliación de plazo o la prórroga o renovación de plazos podría solucionar muchos problemas que las entidades deben enfrentar con el propósito de garantizar la satisfacción de la necesidad pública y la continuidad de servicios o bienes estratégicos. Así, no sólo la ampliación de plazo debería sustentarse cuando se aprobó una prestación adicional que afecta el plazo del contrato o por paralizaciones y atrasos no imputables al contratista de acuerdo a lo dispuesto en el numeral 34.9 del artículo 34° de la Ley, sino también que el contrato pueda prorrogarse o renovarse, como actualmente se admite para los contratos de arrendamiento de inmuebles que se pueden celebrar por 3 años prorrogables por 3 años más, de acuerdo al numeral 120.6 del artículo 120° del Reglamento. Obviamente, esta prórroga o renovación, debería estar sustentada en hechos no imputables a la entidad ni al contratista, que hagan necesario seguir con el contrato, porque resulta ser más beneficioso para la satisfacción de la finalidad pública.
                              
                              
                           3. En tercer lugar, podemos inferir que las modificaciones a las que alude el numeral 34.10 del artículo 34° de la Ley, requieren mayor detalle, con el propósito de que realmente sirvan para modificar el contrato, atendiendo a circunstancias que no están bajo el control del contratista ni de la entidad, y que actualmente son rechazadas como fundamento para proceder con esta opción.
                              
                              En efecto, en la medida que no se conoce el alcance que podría estar contenido en la habilitación legal, en virtud de la cual se puede modificar el contrato por hechos sobrevinientes al perfeccionamiento del contrato, los funcionarios responsables de la aprobación de estas modificaciones, suelen aplicar criterios restrictivos que desnaturalizan la alternativa y que logran bloquear cualquier posibilidad de mejorar la calidad de los bienes o servicios contratados, el cambio de versión tecnológica, la posibilidad de ejecutar un servicio con una metodología diferentes, etc.

Satisfacer la finalidad pública

Existen tres elementos sustanciales que deberían ser los ejes principales para sustentar una modificación contractual:

• La satisfacción de la finalidad pública
• El principio del equilibrio financiero
• La eficiencia en la gestión pública.

Dichos ejes deberían sustentar todo el proceso de contratación pública, para permitir que el Estado se provea de los mejores bienes y servicios, así como de obras construidas bajo estándares de calidad. No podemos encasillarnos en un contrato, que podría configurar incumplimiento contractual, si podemos modificarlo y con ello alcanzar la finalidad del contrato y satisfacer la finalidad pública.

Analizar las prestaciones adicionales

Otro extremo que debería analizarse está relacionado a las prestaciones adicionales. No es posible que los proveedores que aspiran ser contratistas del Estado, tengan que asumir el riesgo de que la entidad contratante pueda decidir en forma unilateral, modificar el contrato adicionando prestaciones o reduciéndolas, hasta un 25% del monto original. Se supone que el área usuaria ha tenido el tiempo suficiente para analizar sus necesidades y formular el requerimiento de acuerdo a dicho análisis. Sin embargo, la ley actual admite que ese análisis sea equivocado y permita la modificación del contrato, por un margen de error del 25% del contrato.

La alteración del alcance del contrato en un margen porcentual tan alto no permitirá que el proveedor que se convierte en contratista pueda gestionar el cumplimiento de las prestaciones adicionales, o de las reducciones, peor aún si se aprueban sin necesitar el acuerdo de voluntades. Esta prerrogativa es una de las características que mantiene el Estado y que forma parte de su ius imperium, que genera inequidad y termina vulnerando el principio de equilibrio Financiero, además de poner en riesgo el cumplimiento de la finalidad del contrato.

Por estas consideraciones, proponemos que en el análisis del contenido de la nueva Ley de Contrataciones del Estado, se construyan elementos más equitativos en la relación jurídica contractual, entre la entidad contratante y el contratista, que además permitan incentivos positivos para la culminación del contrato en las mejores y mayores condiciones de eficiencia, calidad y sin vulnerar el principio de equilibrio financiero.

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