¿Cuál es la relación entre contratación administrativa y arbitraje?

Los contratos del Estado son aquellos que celebran los órganos de la Administración para la satisfacción de necesidades públicas en el marco de sus competencias. Lo contractual es, en consecuencia, una modalidad de los comportamientos de la Administración Pública, en el ejercicio de la función administrativa, e implica un conjunto de actividades, como son la actividad limitadora, la actividad de fomento y la actividad normativa.

A diferencia de los contratos regidos por el Derecho Privado, en los contratos administrativos la Administración procura la satisfacción del interés general1. La finalidad de interés general del contrato administrativo se hace patente, como lo hemos señalado, cuando el acuerdo es celebrado por un órgano del Estado en ejercicio de la función administrativa. 

Ahora bien, la Ley N.º 30225, Ley de Contrataciones del Estado (en adelante, la Ley) preceptúa en su artículo 1 que dicha norma tiene por finalidad establecer normas orientadas a maximizar el valor de los recursos públicos que se invierten y a promover la actuación bajo el enfoque de gestión por resultados en las contrataciones de bienes, servicios y obras.

Gestión por resultados y modernización

Como ya hemos señalado en una entrega anterior, la gestión por resultados se enfoca en la determinación de metas, así como los planes efectivos para obtenerlas por las entidades de la Administración Pública, priorizando al administrado, permitiendo además evaluar los efectos de manera adecuada, con lo cual sería sinónimo de la gestión por objetivos.2  Debemos recordar que es la Política Nacional de Modernización de la Gestión Pública la que establece la necesidad de implementar esta forma de gestión en las entidades.

La finalidad entonces de la regulación en materia de contratación administrativa, conforme la Ley, es que dichas contrataciones se efectúen en forma oportuna y bajo las mejores condiciones de precio y calidad, permitan el cumplimiento de los fines públicos y tengan una repercusión positiva en las condiciones de vida de los ciudadanos.  La regulación de la contratación administrativa es clave para que se generan dichos resultados de manera eficiente.

Arbitraje y regulación 

Ahora bien, uno de los elementos claves de la regulación de la contratación administrativa son los mecanismos que se emplean para la resolución de los conflictos.  Así durante la fase de actuaciones preparatorias no existen conflictos porque ello ocurre al interior de la entidad. Durante el proceso de selección, las controversias se resuelven a través del recurso de apelación y posteriormente a través del proceso contencioso administrativo.  Finalmente, en la fase de ejecución, las controversias se resuelven a través de conciliación y arbitraje, con las controvertidas excepciones establecidas en la Ley.

En este orden de ideas, la regulación del arbitraje debe enfocarse también en dicha gestión por resultados, teniendo en cuenta que el efecto esperado es la eficiencia y la calidad de la referida regulación, sin perder de vista que, si bien el arbitraje constituye función administrativa, existe un importante componente administrativo en su regulación.  Así, existen un conjunto de disposiciones contenidas en la Ley que es preciso relevar a fin de determinar si dicho objeto se está cumpliendo a cabalidad.

En primer término, la Ley preceptúa3 que constituye responsabilidad funcional impulsar o proseguir la vía arbitral cuando el análisis costo-beneficio determina que la posición de la entidad razonablemente no será acogida en dicha sede. Ello significa que la autoridad administrativa debe efectuar una evaluación eficiente a fin de evitar un perjuicio en el seguimiento de un proceso arbitral, sin el temor de un efecto perjudicial proveniente del Sistema Nacional de Control como resultado de la decisión de no recurrir al proceso arbitral o de procurar un acuerdo con el contratista demandante, dependiendo del caso.

Otra importante regulación contenida en la Ley4 es la que establece que las entidades solo pueden iniciar la acción judicial de anulación de Laudo previa autorización del Titular de la Entidad, lo cual ocurre mediante resolución debidamente motivada, bajo responsabilidad, siendo esta facultad indelegable. Ello fortalece la naturaleza del laudo, que constituye cosa juzgada, lo cual a su vez es una de las ventajas que posee el arbitraje respecto a la resolución de los conflictos por el Poder Judicial en esta materia.

Asimismo, señala la norma que para ello efecto, se realiza el análisis costo-beneficio, considerando el costo en tiempo y recursos del proceso judicial, y teniendo en cuenta la expectativa de éxito de seguir la anulación.  Ello permite evitar tramitar un proceso o recurso de anulación cuando ello no es eficiente, generando resultados perjudiciales tanto para la entidad como para los administrados, en este caso los contratistas. 

Como resultado, la norma establece que constituye responsabilidad funcional impulsar la anulación del laudo arbitral cuando el análisis costo-beneficio señalado en el párrafo anterior determina que la posición de la entidad razonablemente no puede ser acogida.  Ello ocurre porque tenemos muchos casos de recursos de anulación presentados indebidamente, que son declarados improcedentes o infundados, porque el laudo había sido emitido correctamente por el tribunal arbitral.

Finalmente, la Ley establece en este punto que los procuradores públicos que no interpongan estas acciones no incurren en responsabilidad.  Ello es relevante dado que anteriormente los procuradores eran sometidos a procedimiento disciplinario si es que no cumplían con presentar el recurso de anulación aun cuando consideraran que dicho recurso era innecesario.  Sin embargo, en el caso que el recurso de anulación tenga importantes posibilidades de éxito, debe procederse a su interposición, caso contrario se generará responsabilidad respecto del titular de la entidad, e incluso, del procurador público.

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1CASSAGNE, Juan Carlos. El Contrato Administrativo. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999, p. 15.

2SANCHEZ ALBAVERA, Fernando – Planificación Estratégica y gestión pública por objetivos.  Santiago de Chile: CEPAL, 2003, p. 33 y ss.

3Numeral 45.13 del artículo 45 de la Ley.

4Numeral 45.23 del artículo 45 de la Ley.