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Tal como lo dispone el artículo 45° de la Ley de Contrataciones del Estado, existen algunas materias que son arbitrables, y otras que están fuera del ámbito de competencia de cualquier mecanismo de solución de controversias. En efecto, tal y como se dispone en el numeral 45.4 del artículo 45° de la referida Ley: “la decisión de la Entidad o de la Contraloría General de la República de aprobar o no la ejecución de prestaciones adicionales, no puede ser sometida a conciliación, ni arbitraje ni a la Junta de Resolución de Disputas”.
De acuerdo a ello, se entenderá que una de las prerrogativas de la entidad contratante será decidir en forma discrecional, es decir con el sustento técnico y legal necesario, sobre la necesidad de aprobar prestaciones adicionales, que se requieran ejecutar para alcanzar la finalidad del contrato. Dicha prerrogativa no requiere que el contratista esté de acuerdo, ya que uno de los riesgos que asume cuando presenta una oferta y suscribe el contrato en la fase de perfeccionamiento del contrato, es aceptar la aprobación de prestaciones adicionales o reducciones, que podrían impactar en su capacidad operativa o en todo caso, en su expectativa de ganancia.
En este sentido, y como se trata de una prerrogativa que no se cuestiona, no configura un supuesto de materia arbitrable, y si se busca cuestionar la procedencia de la aprobación de una prestación adicional, se tendrá que acudir al Poder Judicial.
¿El contratista puede cuestionar los costos utilizados por la entidad contratante?
Ahora bien, queda claro entonces que la prerrogativa del Estado como entidad contratante en un contrato no tiene ningún límite, y que en todo caso se discutirá en sede judicial, y dentro del plazo no célere que ello representa. Sin embargo, sin tener que cuestionar la aprobación de la ejecución de la prestación adicional, nos preguntamos si el contratista no podría cuestionar los costos o precios utilizados por la entidad contratante para el cálculo de la valorización de la prestación adicional.
Antes de buscar una respuesta, analicemos las opciones.
1. La entidad tiene la opción de usar los mismos costos o precios consignados en la estructura de costos que se presentó por parte del postor, luego contratista, durante la fase del procedimiento de selección. Sin embargo, dicha opción se encuentra limitada a que la entidad encuentre los costos o precios de las mismas partidas o elementos componentes de la estructura de costos y los pueda usar en la cuantificación de la prestación adicional. Puede pasar entonces, que no existan o tal vez, también puede pasar que no los use, por cualquier motivo.
2. La entidad debe buscar los costos o precios del mercado, cuando no usa dichos precios o costos consignados en la estructura de costos, sea porque no existen o porque decide no hacerlo, y para pactar con el contratista, es decir ponerse de acuerdo, mediante la suscripción de una adenda al contrato. Es decir, en este caso, no sólo se deberá emitir una resolución administrativa que apruebe la prestación adicional, sino también, debe suscribir una adenda al contrato que estipule el precio o los costos que se están usando para la cuantificación de la prestación adicional.
En este orden de cosas, podría pasar que ya sea porque la entidad no usó los precios o costos de la estructura de costos de la oferta, o porque no los había, porque la prestación adicional está compuesta por otros insumos o componentes, o simplemente no los usó, no se celebra una adenda que contenga el acuerdo de las partes sobre los nuevos precios. Sin embargo, la entidad aprueba la prestación adicional y coloca de esta manera al contratista frente a una situación que vulnera el Principio de Equilibrio Financiero.
En la medida que, la aprobación de la ejecución de la prestación adicional constituye una prerrogativa exclusiva de la entidad, la entidad está facultada a disponer su ejecución, pero sí incluyen precios o costos que se encuentran fuera del alcance del contrato o que no responde a las nuevas condiciones del contrato, se requiere la suscripción de una adenda, para contar con la anuencia del contratista. Si la entidad no pacta con el contratista y le impone la aprobación de una prestación adicional que vulnera el equilibrio financiero del contrato, ¿acaso no se podría cuestionar en la vía arbitral este aspecto?
Un acercamiento especial se encuentra regulado en el numeral 205.13 del artículo 205° del Reglamento, que se aplica sólo a contratos para la ejecución de obras, y que expresamente le otorga al contratista la posibilidad de someter al mecanismo de solución de controversias estipulado en el contrato, la determinación de los precios correspondientes a la obra adicional, cuando no existen precios unitarios de una determinada partida requerida en el presupuesto de obra.
Con dicho antecedente, podemos diferenciar los alcances del artículo 45° de la Ley de Contrataciones del Estado, en cuanto a la prohibición de someter la decisión de aprobar o no las prestaciones adicionales bajo cualquier mecanismo de solución de controversias, aunque inclusive se trate de enriquecimiento sin causa o indebido, o indemnización de daños y perjuicios, respecto a la determinación de los precios o costos que se van a usar en la cuantificación de la prestación adicional. Así, consideramos que si existe una norma expresa aplicable para los contratos de obra, se podría aplicar por analogía el mismo alcance para los contratos de bienes y servicios, y poder someter como materia arbitrable la determinación del precio que ha servido para la cuantificación de la prestación adicional, más cuando no haya habido una adenda que configure el acuerdo de voluntades de las partes.
Por tanto, podemos concluir que si bien no se puede cuestionar como materia arbitrable la decisión de aprobar o no una prestación adicional como prerrogativa exclusiva y excluyente de la entidad contratante, sí se podría cuestionar la determinación del precio o costo usado para su cuantificación, sobre todo cuando no se usaron los contenidos en los términos de referencia o especificaciones técnicas, o si las condiciones originales de la contratación han cambiado, y existe la posibilidad de sustentar la existencia de desequilibrio financiero.
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* Abogada por la PUCP, Magister en Gestión Pública por la Universidad Continental y Master en Administración Pública por el Instituto Ortega Y Gazzet de la Universidad Complutense de Madrid; ex funcionaria pública con casi 25 años de servicios prestados al Estado, siendo la Presidencia Ejecutiva del OSCE su último cargo. Actualmente es socia de DELROT Consultores SAC y vocal del Tribunal Administrativo de la OEA.
