Conoce en el siguiente artículo si la estructura penal se adapta a los fines de sancionar los actos de corrupción en el sector privado.
El D.L 1385, vehículo de introducción de los nóveles delitos 241-A y 241-B, sumillados “Corrupción en el sector privado” y “Corrupción al interior de entes privados” respectivamente, señala como su leitmotiv “modificar el Código Penal a fin de sancionar penalmente los actos de corrupción cometidos entre privados que afectan el normal desarrollo de las relaciones comerciales y la competencia leal entre empresas”.
Esto no es diferente de lo que se señala en otras latitudes, donde también se pretende criminalizar en estos momentos la corrupción privada y se habla de forma más directa de proteger también el patrimonio empresarial, cuando no de “garantizar la lealtad en las relaciones de trabajo”[1]. Veremos a continuación, si la estructura del tipo penal se adapta a la finalidad perseguida en el Perú, y cómo el término “lealtad” no forma parte de nuestros novísimos tipos penales, como sí sucede en la experiencia comparada.
A golpe de vista resaltan varios errores de técnica legislativa, el primero es la opción de mencionar de forma muy limitada las organizaciones dentro de las cuales se puede cometer corrupción en el ámbito privado, dado que incorrectamente se restringe el rango de acción de la norma al mencionar únicamente a personas jurídicas, organizaciones no gubernamentales, asociaciones, fundaciones, comités, entes no inscritos o sociedades irregulares, dejando de lado muchas otras organizaciones, inclusive de mayor importancia económica. Se comete el mismo error del artículo 198 del Código Penal, dejando de lado por ejemplo a Consorcios, otros patrimonios autónomos, franquicias y a fideicomisos.
El segundo error de técnica legislativa está vinculado a los sujetos activos del delito, en la medida que se menciona a socios, gerentes, administradores, directores, representantes legales, apoderados, empleados y se deja de lado a un sujeto activo fundamental y que, por ejemplo, sí está presente en el artículo 198 del Código Penal: el administrador de hecho[2]. En el caso de Francia, allí se utiliza una técnica legislativa poco común al utilizar la expresión “sin ser depositarios de autoridad pública”, lo que implica como puede intuirse una definición en negativo, ciertamente interesante, inteligente y útil.
La primera parte del artículo señala como conducta reprimida: “que directa o indirectamente acepta, reciba o solicita donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio indebido de cualquier naturaleza, para sí o para un tercero para realizar u omitir un acto que permita favorecer a otro en la adquisición o comercialización de bienes o mercancías, en la contratación de servicios comerciales o en las relaciones comerciales”, con lo que básicamente la prohibición se dirige a evitar el favorecer a terceros a la empresa, en compras a proveedores de bienes o mercancías, en la comercialización de bienes o mercancías con clientes, y en la contratación de servicios comerciales a proveedores o inclusive en relaciones comerciales “en general”.
La segunda parte del artículo habla de quien “prometa, ofrezca o conceda” favorecer, y en este caso tiene que concebirse el tipo como uno de peligro concreto, porque debe existir la posibilidad de que este peligro pueda concretarse en un favorecimiento real. Esta segunda parte, inevitablemente recuerda al tipo penal francés del artículo 445-1 del Code pénal, pues como veremos la estructura es casi idéntica[3].
Con ello, la dación de este delito llevará a que las empresas necesariamente revisen y mejoren en términos de prevención la forma cómo se relacionan con sus proveedores, con clientes, así como la selección, toma de decisiones en relación a proveedores, y en general sus niveles de riesgo en relación a toda su cadena de distribución-comercialización, lo que muchas ya han venido haciendo con planes de compliance.
En el tipo peruano se utiliza aquello de “que permita favorecer a otro”, por lo que se entrega plenamente a la judicatura la tarea de determinar cuándo ha existido realmente un favorecimiento[4], y cuando se trata de una conducta insignificante o irrelevante en términos jurídico-penales. Con esta opción de técnica legislativa, se ha desechado por ejemplo la alternativa de utilizar límites cuantitativos, como sucede, por ejemplo, en los delitos aduaneros.
La estructura del tipo es la misma del Artículo 241-A, pero en este caso enfocándose en la obtención indebida y genérica de favorecimientos, y ya no sólo en adquisición, comercialización y contratación, utilizando la mención a “cualquier otra ventaja o beneficio indebido de cualquier naturaleza para realizar u omitir un acto en perjuicio de la persona jurídica”.
Debe decirse que existe aquí la posibilidad de concurso de delitos con el Artículo 198 Inc.8 del Código penal, que prohíbe como bien se sabe el uso del patrimonio de la persona jurídica en provecho propio o de terceros. La segunda parte de este artículo invoca también el “prometer, ofrecer o conceder” el favorecimiento, y en este caso tiene que concebirse nuevamente el tipo como uno de peligro concreto, porque debe existir la posibilidad de que este peligro pueda concretarse en un favorecimiento real. Debe rechazarse por tanto cualquier posibilidad de interpretar el tipo como uno de peligro abstracto, lo que vale por supuesto también para el Artículo 241-A.
El DL 1385 hace de estos delitos unos en los cuales sólo se puede proceder mediante ejercicio de la acción privada. Esta excepción a la acción privada es importante porque con la acción pública se fortalece uno de los efectos de esta norma, que es crear una fuerte estructura interna de prevención dentro de la empresa, enfocada en la corrupción entre privados y que va a servir también para la prevención de la corrupción pública. Precisamente, la idea de fondo es evitar la existencia de “Cajas Dos” en las empresas y su instrumentalización para actos de corrupción pública o privada.
Una muestra de esta finalidad, es que en la experiencia italiana existen medidas directamente aplicables a la empresa, y que no existen en el Perú, dado que la empresa vendría a ser en nuestro caso más bien la agraviada con la conducta. Las medidas que resultarían aplicables en Italia son la inhabilitación para ejercer actividades, la suspensión de autorizaciones, licencias, la prohibición de contratar con la administración pública, la exclusión de financiación o contribución, y la prohibición de anunciar bienes o servicios.
Sin duda, la existencia de estas medidas en el Perú llevaría a las empresas a contar con una estructura de prevención aún más fuerte de la que será necesaria con la dación de esta norma, dado que podrían verse directamente perjudicadas, y en ese sentido, resulta auspiciosa la incorporación de medidas de este tipo en el futuro. La acción pública también sería fundamental, porque permitiría a las empresas denunciar la existencia de prácticas de corrupción privadas de sus competidores, y allí es que realmente se tutelaría la competencia de los agentes económicos en el mercado[5]. Podemos decir entonces que la finalidad de tutelar la “competencia leal entre empresas” se ve cuando menos comprometida con un sistema de acción penal privada.
Finalmente, es claro que las penas de estos delitos son muy bajas, y en un sistema donde aún convivimos lamentablemente con el código de procedimientos penales, con un código procesal penal del 2004 que no termina de consolidarse, no pueden crearse nuevos delitos buscando condenas efectivas, y en paralelo establecerse penas de cuatro años, de más que comprobada ineficacia. Sin perjuicio de ello, serían también loables modificaciones a la legislación societaria, que apunten en el sentido de fortalecer el sistema de prevención de la empresa ante conflictos de interés en casos de contratación, adquisición y comercialización de bienes o productos.
[1] Ibídem.
[2] Ibídem. Véase Pág. 137 y ss.
[3] Con la valiosa excepción de los “deberes legales”.
[4] En Italia existe una expresa disposición para conductas insignificantes, y que permite la disminución de la pena. Se trata del 2640 c.c.:"Se i fatti previsti come reato agli articoli precedenti hanno cagionato un'offesa di particolare tenuità la pena è diminuita."
[5] Resultando claro que tal tutela no es función primaria del Derecho Penal.
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