Designaciones ministeriales y responsabilidad administrativa disciplinaria

Andrés Vega Gutiérrez*
Por: Andrés Vega Gutiérrez*
Docente de la Maestría en Derecho Administrativo Económico

I. Sobre la prohibición de doble percepción de ingresos

Designaciones ministeriales5El artículo 40 de nuestra Constitución establece que ningún funcionario o servidor público puede desempeñar más de un empleo o cargo público remunerado, con excepción de uno más por función docente. Esta prohibición radica, de acuerdo a lo establecido por el Tribunal Constitucional (fundamento 5 del Expediente No 03480-2007-PA-TC) en la necesidad de maximizar el acceso a los cargos públicos, derivado del derecho de todo ciudadano de participar en los asuntos públicos.

Por su parte, la Ley No 28175, Ley Marco del Empleo Público, en su artículo 3 establece que ningún empleado público puede percibir del Estado más de una remuneración, retribución, emolumento o cualquier tipo de ingreso. Asimismo, señala que las únicas excepciones las constituyen la función docente y la percepción de dietas por participación en uno (1) de los directorios de entidades o empresas públicas.

Por otro lado, la última Disposición Complementaria Final Única del Decreto de Urgencia No 007-2007 precisó que en el sector público no se podrá percibir en forma simultánea pensión y honorarios por servicios no personales o locación de servicios, asesorías o consultorías, y aquellas contraprestaciones que se encuentran en el marco de convenios de administración de recursos y similares; salvo por función docente y la percepción de dietas por participación en uno (1) de los directorios de entidades o empresas públicas.

Finalmente corresponde precisar que la configuración de la doble percepción por parte de un servidor o funcionario público se encuentra tipificada como falta administrativa disciplinaria en el literal p) del artículo 85 de la Ley No 30057, Ley del Servicio Civil (en adelante, LSC), y que también constituye falta disciplinaria en los regímenes especiales (carrera fiscal, magisterial, médica, universitaria, diplomática, entre otros) y en la Actividad Empresarial del Estado.


II. Sobre el otorgamiento de licencia sin goce de remuneración por parte del empleador estatal

Designaciones ministeriales4El artículo 109 del Reglamento del Decreto Legislativo No 276, aprobado por el D.S. No 005-90-PCM establece que el derecho de licencia se inicia a petición de parte, estando condicionado a la conformidad institucional. Asimismo, señala que la licencia se formaliza con la resolución correspondiente.

Similar tenor lo observamos en el literal k) del artículo 12º del TUO del Decreto Legislativo No 728, aprobado por Decreto Supremo No 003-97-TR, que prevé como una causa de suspensión del contrato de trabajo la licencia o permiso concedido por el empleador; la cual puede ser perfecta -sin goce de haber- o imperfecta -con goce de haber-, según determine aquél.

Asimismo, el artículo 6 del Decreto Legislativo No 1057, modificado por la Ley No 29849, establece que el Contrato Administrativo de Servicios otorga al trabajador determinados derechos, tales como licencias con goce de haber por maternidad, paternidad, y otras licencias a las que tienen derecho los trabajadores de los regímenes laborales generales.

Los regímenes laborales especiales existentes en el Estado también tienen regulación específica sobre el particular, que permite la obtención de una licencia sin goce de remuneración.

De esta forma, la lectura de los regímenes laborales citados permite desprender que el otorgamiento de una licencia sin goce de haber no procede automáticamente a la sola presentación de la solicitud, sino que es indispensable contar con la aprobación del empleador, en la forma y condiciones normativamente establecidas.

En dicho contexto, es posible afirmar que si bien los trabajadores pueden hacer uso de licencias sin goce de haber; su otorgamiento está supeditado a la evaluación del empleador estatal y es éste quien decidirá su procedencia, teniendo en cuenta las razones que motiven la solicitud, las necesidades del servicio y el cumplimiento de los procedimientos previamente establecidos.

III. Sobre la falta disciplinaria por inasistencias injustificadas del personal al servicio del Estado

Designaciones ministeriales3El literal j) del artículo 85 de la LSC – aplicable a los servidores sujetos al régimen de los Decretos Legislativos Nos 276, 728, 1057 y 30057 en la Administración Pública – tipifica como falta disciplinaria la inasistencia injustificada al centro de trabajo por más de tres (3) días consecutivos o por más de cinco (5) días no consecutivos en un período de treinta (30) días calendario, o más de quince (15) días no consecutivos en un período de ciento ochenta días (180) calendario.

Similar disposición regula al personal sujeto a los regímenes laborales especiales de la Administración Pública y a los de la actividad empresarial del Estado.

De esta forma, cualquier servidor que no cumpla con justificar debidamente sus inasistencias (certificado médico, licencia debidamente otorgada por la entidad correspondiente, entre otros); podrá ser sancionado por la comisión de dicha falta y – eventualmente – puede ser desvinculado de su centro de labores estatal, previo procedimiento administrativo disciplinario.

IV. La exclusividad en el ejercicio de algunos cargos públicos

Designaciones ministerialesSegún lo establecido en la Constitución y lo desarrollado en nuestro ordenamiento jurídico, para ciertos funcionarios y servidores públicos, resulta incompatible el ejercicio de otras labores que involucren función pública. Así, para el caso de los congresistas de la república, tanto la Constitución, en su artículo 92, como el Reglamento del Congreso, establecen la exclusividad de la función y su incompatibilidad con el ejercicio de otra función pública, salvo la de ministro. Respecto a los ministros, el artículo 126 de la Constitución establece que éstos no pueden ejercer otra función pública, excepto la legislativa.


V. De la problemática de la designación de Ministros con el cambio de Gobierno de julio de 2021: Preguntas y respuestas

Designaciones ministeriales2Con el cambio de Gobierno, se ha tomado conocimiento de la existencia de 2 casos de ministros que asumieron la responsabilidad de su cartera, cuando aún mantenían vínculo con otra institución del Estado, en la cual venían prestando servicios efectivos, con anterioridad de su designación.

En efecto, se trata de 2 servidores del Estado que al conocer de su designación como ministros, solicitaron a su empleador estatal una licencia sin goce de haber durante la vigencia de su nuevo vínculo con el Estado en calidad de ministros. Se presentan entonces, las siguientes interrogantes:

¿La sola solicitud de licencia sin goce de haber presentada a la entidad en la cual se venían desempeñando, resultaba suficiente para asumir el cargo de ministro?

No, porque resultaba indispensable el pronunciamiento expreso de su empleador otorgándole dicha licencia y el cumplimiento de las formalidades exigidas por la normativa del régimen laboral al cual pertenecen.

¿Haber desempeñado funciones de ministro involucra la comisión de falta administrativa en su entidad de origen?
Al no haber obtenido pronunciamiento de su solicitud de licencia y en la medida que se acredite la ausencia injustificada en su entidad de origen por más de tres (3) días consecutivos, son pasibles de ser sancionados disciplinariamente; acorde a lo indicado en el numeral 3 del presente documento.

Asimismo, habrían inobservado la prohibición de doble percepción de ingresos dado que no contaban con una licencia formalmente otorgada en su entidad de origen desde el inicio de la designación como ministros, por lo que habrían ejercido doble función.

Claro está que la entidad empleadora de origen no debería realizar el pago correspondiente debido a la “ausencia injustificada” identificada; pero esto no los exime de la inobservancia de la prohibición.

¿En su condición de ministros incurren en alguna vulneración normativa?
Acorde a lo indicado en el acápite 5, por mandato constitucional el ejercicio del cargo de ministro es a dedicación exclusiva, con excepción de la función legislativa; en ese sentido, existe una expresa vulneración de dicho mandato.

De la misma forma, la Ley No 27815 – Ley del Código de Ética de la Función Pública, que es aplicable a todos los servidores y funcionarios del Estado peruano, regula el principio de respeto que exige al funcionario adecuar su conducta hacia el respeto de la Constitución y las leyes; el principio de idoneidad, en virtud al cual el servidor debe poseer la aptitud técnica, legal y moral para ejercer el cargo; y, el deber de responsabilidad, el cual establece que todo servidor público debe desarrollar sus funciones a cabalidad y en forma integral, asumiendo con pleno respeto su función pública.

Los hechos expuestos, pondrían de manifiesto la vulneración de dichas normas del Código de Ética de la Función Pública.

¿Los ministros de Estado, en calidad de responsables del sector que dirigen, pueden ser pasibles de un procedimiento disciplinario conforme a la LSC?
No, los ministros de Estado se encuentran fuera del ámbito de aplicación del régimen disciplinario de la LSC, conforme a lo dispuesto en el literal b) del artículo 90 de su Reglamento, aprobado por D.S. No 040-2014-PCM.

No obstante, es el Congreso quien cuenta con competencias para interpelar la actuación de los Ministros, de conformidad con el artículo 131 de la Constitución Política del Perú.

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*Abogado Senior del Área de Derecho Público del Estudio Benites, Vargas & Ugaz Abogados. Correo: avega@bvu.pe

 

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