Muchos derechos fundamentales tienen su origen en la necesidad de reducir costos de transacción, dada la imposibilidad de que los particulares se puedan poner de acuerdo respecto a la solución más eficiente ante un conflicto que involucra a dicho derecho. La solución constitucional, en este caso, permite simular la decisión a la que habrían llegado los particulares de haberse podido poner de acuerdo, lo cual opera claramente en el caso del derecho ambiental [1].
De hecho, durante mucho tiempo se ha considerado al derecho ambiental como una modalidad de regulación económica, por constituir un mecanismo de limitación de libertades económicas para asegurar que el ejercicio de estas no vulnere el interés general. Recordemos que la regulación económica es una forma de intervención administrativa en la economía que varía dependiendo de los sectores involucrados.
Sin embargo, el derecho ambiental es más específico que la regulación económica, puesto que enfrenta las libertades económicas con un derecho fundamental [2]. Además, el derecho ambiental emplea un conjunto de mecanismos distintos a los que emplea la regulación económica, entre los que se encuentran diversas técnicas que podrían considerarse de fomento, conforme la normativa aplicable.
Ahora bien, en el caso de la protección del ambiente esto se produce como resultado de la imposibilidad de que los particulares se pongan de acuerdo entre sí para evitar la contaminación y demás afectaciones al ambiente. Es evidente que los particulares que están ubicados en la zona aledaña a una actividad que puede generar impacto ambiental no quieren que se les contamine. Si no existiera derecho ambiental, estos pobladores deberían ponerse de acuerdo entre sí y con la empresa que realiza dicha actividad a fin de que la misma no contamine.
Esta imposibilidad, contrariamente a lo que se pueda pensar, no se reduce a la cantidad de particulares involucrados –que indudablemente eleva los costos al máximo–, sino también al monopolio que existe respecto a la negociación [3]. Es decir, existen negociaciones que pueden ser abandonadas ante la falta de resultado, sin un perjuicio significativo para las partes como para la sociedad. Es por ejemplo el caso de la adquisición de un inmueble. El vendedor siempre podrá encontrar un potencial adquirente con el cual ponerse de acuerdo respecto al precio y las condiciones de la compraventa, lo cual también puede afirmarse respecto al comprador.
En el caso que nos ocupa esa situación es diferente. Los pobladores, al margen de su cantidad, no poseen suficiente margen de maniobra, puesto que sólo pueden negociar con la empresa que está contaminando. Si las negociaciones fracasan la única opción es cambiar de ubicación para evitar seguir siendo contaminados. Lo mismo ocurre con la empresa que contamina, puesto que ella sólo puede negociar con los pobladores. Ante el fracaso de las negociaciones dicha empresa seguirá contaminando, lo cual generará un serio problema social, con el desperdicio de recursos consiguiente.
Pero luego debemos preguntarnos porque el sistema jurídico debe asignar a los pobladores el derecho a que no se les contamine, o lo que es lo mismo, a un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida, como lo establece la Constitución Política del Perú. La cuestión es determinar si ello es lo más eficiente o si más bien eleva los costos de transacción, generando ineficiencia social, es decir, una situación tal que genera el empobrecimiento de la sociedad o su enriquecimiento a expensas de un sector de la sociedad.
Claro, eventualmente podría considerarse que la empresa tiene derecho a contaminar en tanto hace ejercicio de libertades económicas, sobre todo de su libertad de empresa. Es claro, sin embargo, que la libertad de empresa se encuentra sujeta a límites, puesto que debe ejercerse conforme al interés general [5]. A su vez, dicho interés general se manifiesta en la protección de los derechos fundamentales de los particulares, siendo evidente que lo primero que debe establecerse es una asignación inicial de derechos una vez que se ha determinado la existencia de costos de transacción elevados.
Para ello es preciso emplear la reducción al absurdo. Es decir, asumir que lo contrario generaría ineficiencia social y mayores costos. Para ello, supongamos que en el mercado existen únicamente libertades económicas, no existiendo mecanismos legales para evitar que la empresa contamine. Como es imposible que los pobladores y la empresa se pongan de acuerdo –como ya lo hemos demostrado líneas arriba–, la empresa carece de reales incentivos para evitar la contaminación generada por su actividad económica.
En este orden de ideas, son los pobladores los que tendrían que contrarrestar los efectos nocivos del impacto ambiental que genera la empresa, que va desde la instalación de filtros y la atención médica hasta la necesidad de mudar la población a otro lugar donde no sean afectados. Porque en el supuesto que no se encuentre prevista la existencia de un derecho al ambiente en la norma constitucional, existe una afectación a la vida y a la integridad, que constituyen derechos de primera generación.
Este costo es mucho más elevado que aquel en el que tendría que incurrir la empresa para reducir dicho impacto, que implica la instalación de filtros, el tratamiento de aguas, entre otros mecanismos. Colocar la responsabilidad de mitigar el daño ambiental sobre la empresa que contamina es entonces más eficiente que trasladar dicho costo a los particulares que viven en la zona. El efecto consiguiente no es solamente la asignación de derechos inicial, sino además la determinación de diversos principios establecidos en la norma legal, así como la asignación de responsabilidad respecto de quien afecte o ponga en peligro el ambiente.
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[1] GUZMAN AGUILERA, Patricia – Introducción al análisis económico del derecho ambiental. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2006, p. 108 y ss.
[2] Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:
(…) 22. A la paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso, así como a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida. (…)
[3] POSNER, Richard A. – El análisis económico del derecho. México D.F.: Fondo de Cultura Económica. 1998, p. 65-66.
[4] Sobre el particular: GUZMAN NAPURI, Christian - La Constitución Política: Un análisis funcional. Lima: Gaceta Jurídica, 2015, p. 352, 353.
[5] Constitución de 1993: Artículo 58°. La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura.