Crónica | Evento Internacional: Control de concentraciones empresariales

*El presente es una crónica del webinar internacional: El control previo de las operaciones de concentración empresarial como mecanismo de promoción de la competitividad económica del país. 

Como lo hemos señalado anteriormente[1], la doctrina peruana y comparada siempre ha discutido respecto al control de la concentración empresarial, que se genera cuando un conjunto de empresas decide funcionar de manera unificada, sea a través de un contrato asociativo, o más comúnmente a través de la conformación de una nueva empresa, empleando la fusión o la adquisición, siendo que la autoridad administrativa debe aprobar dicha acción, dentro de determinados parámetros establecidos por las normas aplicables.

Es así que el día 11 de mayo del presente año se realizó un importante evento internacional sobre el particular, organizado por la Maestría de Derecho Administrativo Económico de la Escuela de Posgrado de la Universidad Continental. Dicho evento dio inicio con la participación de Hania Pérez de Cuéllar Lubienska, Presidenta del Consejo Directivo del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual - Indecopi, que es además experta en políticas públicas, y que dio una importante introducción al tema y su importancia para la libre competencia.

La experiencia comunitaria andina

Este webinar tuvo por objeto en primer lugar explicar, junto a destacados expertos internacionales, la experiencia comunitaria andina en torno al control previo de concentraciones empresariales. Para ello, se analizó la experiencia boliviana, colombiana y ecuatoriana; y, luego, se trató lo regulado en nuestro país con énfasis en la Ley N.° 31112, que establece el control previo de operaciones de concentración empresarial (en adelante, la Ley), y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N.° 039-2021-PCM.

En esta etapa del webinar participaron Mario Ballivián Cabrera, de Bolivia, socio de la firma Criales & Urcullo Abogados y especialista en competencia y regulación; así como Andrés Pérez Orduz, de Colombia, y asesor en la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) de dicho país. Por Ecuador, participó Francisco Dávila Herrera, Intendente Nacional de Control de Concentraciones Económicas de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado - SCPM. Finalmente; por el Perú, participó Jesús Espinoza Lozada, secretario técnico de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia del Indecopi.

Fue muy importante el análisis efectuado en esta materia por cada uno de los ponentes, teniendo en cuenta que en varios países de la Comunidad Andina ya se están tramitando procedimientos de control de concentraciones empresariales, con resultados diversos en cada país. En el caso peruano, está pendiente la implementación del referido control, a la espera de las modificaciones al Reglamento de la Ley de Organización y Funciones de INDECOPI y demás instrumentos de gestión de la entidad, que son necesarios para adecuarlos a lo dispuesto por la Ley[2].

El análisis en el ámbito nacional

Seguidamente, se debatió sobre los desafíos del control previo de concentraciones empresariales en el Perú. En esta etapa participaron Hugo R. Gómez Apac, Magistrado principal del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (TJCA) y docente de la Maestría de Derecho Administrativo Económico; así como Luis José Diez Canseco Núñez, que es socio del Estudio Diez Canseco, Competencia & PI, consultor internacional en competencia y también docente de la maestría. Participó también Alex Sosa Huapaya, especialista en derecho de la competencia y la propiedad intelectual, así como el autor del presente artículo.

El debate fue muy interesante, puesto que se analizaron diversos aspectos de la materia, a través de las posiciones divergentes que existen sobre el tema entre los especialistas. Mientras unos sustentaban que el control de las concentraciones empresariales es saludable para el mercado, generando competencia efectiva; otros precisaban que más bien generaría efectos perniciosos para la economía, limitando la participación de los proveedores en el mercado y la inversión.

Un aspecto importante que es arguye es que este mecanismo sirve para fomentar la competencia. Es preciso recordar, en este punto, que la concentración empresarial no constituye por sí misma una práctica anticompetitiva. Lo peor que puede ocurrir es que la empresa, que se constituya como resultado de la concentración, adquiera una posición de dominio, la misma que no perjudica por si misma al mercado. Las posiciones de dominio son raras, puesto que pronto aparecen nuevos competidores en el referido mercado.
Tenemos una práctica anticompetitiva cuando la empresa que goza de dicha posición de dominio abuse de la misma, situación en la cual nos encontraríamos más bien ante una práctica abusiva y no ante una práctica colusoria, la cual será sancionada a través de la aplicación de la normativa pertinente, contenida en el Decreto Legislativo N.º 1034, que tiene su Texto Único Ordenado, aprobado mediante Decreto Supremo N.º 030-2019-PCM.

Ahora bien, en este punto se ha señalado de manera reiterada, tanto por los expositores nacionales como los internacionales que la concentración empresarial puede constituir un mecanismo para legalizar las prácticas colusorias, reemplazando un cártel por una nueva empresa producto de la fusión de aquellas que pretendían celebrar los acuerdos anticompetitivos, lo cual es un tema importante a debatir.

Otro tema interesante que se trató en el evento, materia del presente artículo, es el relativo al empleo efectivo del mecanismo. Se hacía mención al hecho que en materia eléctrica (el único mercado en el cual se emplea el control de estructuras en la actualidad) se habían aprobado la mayoría de las operaciones sometidas a revisión. Con lo cual, una interesante crítica es que no parece muy plausible un mecanismo de revisión donde buena parte de lo revisado va a ser aprobado por la autoridad administrativa.

Un tema recurrente es el relativo a la independencia política de Indecopi. Es decir, establecer los medios para que dicha entidad sea aún más autónoma. De hecho, un punto en el que estábamos todos de acuerdo es la necesidad que dicha entidad sea constituida como un organismo constitucional[3], para lo cual se requiere de una reforma constitucional. Un mecanismo como el control de estructuras en manos de una entidad politizada podría ser muy peligroso, en especial en el contexto del actual proceso electoral.

Finalmente, un importante aspecto del Reglamento de la ley, que ha generado controversia, y al cual se ha aludido en el evento, es el relativo a la autorización al Indecopi para actuar de oficio[4] en el caso de operaciones de concentración empresarial, que no alcancen los umbrales establecidos en la Ley, si existen circunstancias especiales en las que identifica indicios razonables de que estas operaciones pueden generar posición de dominio o afectar la competencia efectiva en el mercado relevante, lo cual claramente vulnera lo establecido en la Ley.

Este artículo es una reflexión del webinar internacional: El control previo de las operaciones de concentración empresarial como mecanismo de promoción de la competitividad económica del país. Revive el evento aquí:

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[1]https://blogposgrado.ucontinental.edu.pe/es-pertinente-el-control-de-las-concentraciones-empresariales

[2] NOVENA. Adecuación
En un plazo no mayor a quince (15) días contados a partir de la publicación del reglamento de la presente ley, se dictan las modificaciones al Reglamento de la Ley de Organización y Funciones del INDECOPI y demás instrumentos de gestión de la entidad, a fin de adecuarlos a lo dispuesto por la presente ley.

[3] Sobre el particular: STUCCHI, Pierino – “Fundamentos para otorgar autonomía constitucional al Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi)”. En: Revista de Derecho Público Económico N.º 1. Lima: Universidad Continental, 2021, p. 26 y ss.

[4] Artículos 23 y 24 del Reglamento.