Como parte de la política de lucha contra la corrupción y en la búsqueda de contrataciones eficientes, el numeral 38.3 del artículo 38 de la Ley de Contrataciones del Estado establece que, tratándose de la ejecución de obras públicas, la entidad puede solicitar en los documentos del procedimiento de selección que el contratista constituya un fideicomiso para el manejo de los recursos que reciba a título de adelanto. Esto con el fin de garantizar que dichos recursos se apliquen exclusivamente a la ejecución del contrato correspondiente.
La posibilidad de usar esta figura jurídica-económica del derecho bancario y financiero, en la ejecución de una obra pública, constituye una propuesta interesante para reducir las malas prácticas en la gestión de los adelantos que se otorguen a los contratistas, de acuerdo a lo dispuesto por las bases integradas.
Dichas malas prácticas se han identificado en primer orden, como parte de la gestión a cargo de los contratistas, en el sentido de disponer de los adelantos, directos y por materiales, de una obra en otra, generando que la obra a la que pertenecen dichos adelantos termine paralizada o inconclusa por incumplimiento de las prestaciones a cargo del contratista.
En este sentido, consideramos que resulta idóneo y conveniente incluir en el marco legal aplicable a la ejecución de una obra pública, bajo el marco de la Ley de Contrataciones del Estado, la figura del fideicomiso; ya que obligaría al contratista a usar los fondos de los adelantos otorgados sólo en la obra correspondiente. Sin embargo, dicha disposición no es de cumplimiento obligatorio, sino más bien es facultativa, lo que significa que será cada entidad la que adopte la decisión discrecional de incluir el fideicomiso en las bases integradas.
De acuerdo a lo expuesto y tomando en consideración las estadísticas que informa la Contraloría General de la República sobre la corrupción en las contrataciones públicas, consideramos que el fideicomiso debería ser constituido en forma obligatoria cuando se otorgan adelantos, directos o materiales, al contratista, lo que no estaría sometido a la discreción de ningún funcionario o servidor público.
Sin perjuicio de ello, cabe mencionar que la normativa de contrataciones vigente ha contemplado la posibilidad de que se constituya el fideicomiso para la administración de los recursos que se otorguen al contratista a título de adelanto, siendo que en dicha situación ya no sería necesario que otorgue la garantía prevista en el artículo 153 del reglamento, es decir las garantías relacionadas a los adelantos que se otorgan al contratista.
Dentro de esta misma línea, y como parte del planteamiento de la Ley de Contrataciones del Estado, el artículo 184° del reglamento detalla que la entidad puede incorporar en las bases la obligación de constituir un fideicomiso para la administración de los adelantos destinados a la ejecución de obra. Según ello, perfeccionado el contrato de obra entre el contratista y la entidad, hay un plazo de treinta días calendarios contados desde la firma de este para realizar los trámites correspondientes para la constitución del fideicomiso y, de esta forma, el contratista pueda recibir el adelanto directo.
A partir de la necesidad de que el fideicomiso sea de cumplimiento obligatorio para el otorgamiento de adelantos, consideramos que deberíamos ir un paso más adelante. Nuestra propuesta se orienta a que el fideicomiso se constituya para la gestión y administración de todo el presupuesto de obra, con el propósito de privatizar la ejecución del presupuesto de la obra, facilitando por un lado la ejecución presupuestaria de la entidad, y por otro lado, reduciendo la contingencia de que las diversas fases para el pago de las valorizaciones no se vean involucradas con malas prácticas, como sucede en la actualidad en algunas entidades y con algunos contratos.
Me explico. Una vez que se seleccione al contratista y se perfeccione el contrato, procederá la constitución de un fideicomiso, cuyo costo debe estar incluido en el presupuesto de la obra, y que tenga por finalidad la gestión y administración de los recursos de la obra pública. De tal manera que los procedimientos de elaboración de valorizaciones, conformidades, trámites de pago y pago efectuado sean establecidos con la intervención de la empresa fiduciaria, que impida la presencia de malas prácticas en perjuicio del interés público y del contratista.
Cabe mencionar que la Dirección Técnica Normativa a través de la Opinión N° 089-2021/DTN, ha concluido con relación a la inclusión del costo financiero del fideicomiso en el presupuesto de la obra, que “tomando en cuenta que las comisiones de estructuración y administración del fideicomiso, así como el pago al supervisor del fideicomiso, son conceptos económicos en los que incurre el contratista para que se pueda ejecutar apropiadamente el contrato de obra y están vinculados -aunque indirectamente y siempre que ello se demuestre- a esta, aquellos conceptos pueden ser considerados dentro del presupuesto de obra como parte de los gastos generales, en la medida en que constituyan gastos financieros relativos a la obra”.
Finalmente, tomando en consideración lo expuesto, proponemos que no sólo se convierta en un mecanismo obligatorio para cuando se otorga adelantos al contratista, sino que se constituya en un mecanismo obligatorio inherente a la ejecución de la obra pública, que tal vez pueda incrementar el presupuesto de obra, pero que represente una garantía de eficiencia y legalidad en la gestión y administración de los recursos asignados a la misma.
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