El derecho administrativo se sustenta en una variedad de fuentes que dotan de validez y autoridad a las normas que regulan las relaciones entre la administración pública y los ciudadanos.
Ya hemos abordado los tratados internacionales. En este artículo, nos centraremos en las leyes y disposiciones de jerarquía equivalente. Exploramos la distinción entre ley formal y ley material, las características esenciales que definen a una norma con rango de ley y el principio de la reserva de ley.
Una ley es una norma jurídica de alcance general, que abarca a un número indeterminado de personas. La ley, en sentido propio, debe entenderse como la norma jurídica emitida por el parlamento[1].
Ahora bien, dentro de la categoría de ley en sentido formal debe incluirse no sólo la ley ordinaria, sino también:
Asimismo, cuando el Texto Único de la Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante, el TUO) habla de disposiciones de jerarquía equivalente[2], debe incluirse a la mal llamada ley en sentido material. Es decir, aquellas normas que, sin ser leyes, se les otorga el rango de tales.
En este orden de ideas, debe incluirse también los decretos legislativos, los decretos de urgencia, el reglamento del Congreso y, con la debida reserva, las ordenanzas municipales y regionales.
La norma con rango de ley es una norma que goza de generalidad, en consecuencia, regula situaciones abstractas, impersonales y objetivas, aplicables a un conjunto indeterminado de personas[4]. Ello implica además que pueden emitirse leyes especiales solo por la naturaleza de las cosas y no por la diferencia de personas, como lo señala la Constitución Política del Perú.
Por otro lado, la ley es de cumplimiento obligatorio por parte de las entidades, así como de los particulares. Lo anterior, salvo inaplicación declarada expresamente por el órgano jurisdiccional, a través del empleo del control difuso.
Hemos de mencionar que el control difuso también podía ser empleado por los órganos y organismos administrativos que realizan actividad cuasijurisdiccional, a través de un discutible precedente emanado del Tribunal Constitucional, el cual luego fue dejado sin efecto por una sentencia posterior de dicho colegiado.
Asimismo, la publicidad es un elemento inmanente a la ley. Se presume que las personas tienen conocimiento de la ley, no pudiendo ampararse en su desconocimiento para incumplirla; razón por la cual, la publicidad es esencial para la validez de la ley[5]. Por ello, las leyes son obligatorias desde el día siguiente a su publicación en el diario oficial, salvo disposición contraria de la misma ley, que pospone su vigencia en todo o en parte[6].
Por otro lado, la ley no tiene efectos retroactivos, salvo en materia penal y cuando favorece al reo[7]. De la misma manera, similar efecto retroactivo posee la declaración de inconstitucionalidad de una norma legal en materia penal. En este orden de ideas, es necesario señalar que el artículo 248 del TUO establece que existe retroactividad en materia sancionadora cuando la norma resulta más favorable al administrado.
La ley, sea en sentido formal o material, tiene una importancia fundamental en el derecho administrativo, en mérito al principio de legalidad establecido en el TUO[8]. En primer lugar, la existencia de entidades públicas, su creación y extinción solo puede ser determinada a través de la ley[9].
Asimismo, la regulación de las competencias y estructura de las instituciones se determina a través de la ley. Inclusive, si dicha competencia y estructura corresponde al Estado en su totalidad, debe emplearse la ley orgánica.
Lo que ocurre es que la competencia administrativa tiene su fuente en la Constitución y en la ley[10], y es reglamentada por las normas administrativas que son derivadas por ellas. Ello implica, de manera directa, que no podrían crearse competencias a través de normas reglamentarias[11], a diferencia de cierto sector de la legislación y doctrinas comparadas que señalan que mediante reglamento podría ser posible establecer competencias[12].
Como resultado de lo antes señalado, las diversas potestades administrativas deben ser determinadas por la ley, y con mayor razón si las mismas incluyen la posibilidad de aplicar sanciones[13].
En materia sancionadora, por ejemplo, la ley adquiere una especial importancia, puesto que solo a través de norma con rango de ley pueden establecerse infracciones y las respectivas sanciones, en aplicación del denominado principio de tipicidad.
Finalmente, y si bien es cierto que la administración pública posee facultades normativas, estas deben haber sido expresamente señaladas por la ley y su ejercicio no debe transgredir las normas legales que regulan el sector al cual pertenece la entidad en cuestión. En consecuencia, la potestad reglamentaria debe ser otorgada por la ley y debe someterse a ella.
La Constitución establece ciertas materias cuya regulación se encuentra reservada a la ley en sentido formal, es decir, aquella emanada del Congreso[14].
En primer lugar, la limitación y restricción de derechos fundamentales solo puede determinarse a través de ley expresa, emanada del Congreso[15]. En general, la regulación de ellos se encuentra destinada a la ley. Clara muestra de ello es la expropiación, que únicamente puede ser establecida por ley expresa, de conformidad con lo establecido por el artículo 70 de la norma constitucional.
Por otro lado, solo mediante ley expresa el Estado puede desempeñar actividad empresarial, al amparo del segundo párrafo del artículo 60 de la Constitución y en aplicación del principio de subsidiariedad. Esto implica una importante restricción para el ejercicio de dicha actividad, que proviene de un conjunto de consideraciones, entre las que destaca la posibilidad que el Estado genere competencia desleal en el mercado.
Ahora bien, una situación curiosa es la contenida en el artículo 4 del Decreto Legislativo N.º 757, Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada[16], donde establece la llamada publicatio, por la cual únicamente a través de una ley expresa puede configurarse una actividad económica como un servicio público. Es curioso porque tenemos un decreto legislativo estableciendo una reserva legal, lo cual no resulta común en el derecho administrativo.
Finalmente, las leyes orgánicas únicamente pueden ser emitidas por el parlamento, dada su particular naturaleza y su aplicación a regular la estructura del Estado y ciertas materias establecidas por la Constitución, como son los procesos constitucionales[17]. En algunos casos, sin embargo, el Estado ha regulado entidades públicas establecidas en la Constitución a través de leyes comunes, e incluso, a través de decretos legislativos.
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[1] COSCULLUELA MONTANER, Luis - Manual de derecho administrativo. Civitas, Madrid, 1993, pp. 73 y 74.
[2] Artículo V del Título Preliminar del TUO.
[3] GUZMAN NAPURI, Christian – Procedimiento Administrativo General. Lima: Instituto Pacífico, 2020, Tomo I, p. 91.
[4] CASSAGNE, Juan Carlos - Derecho administrativo I, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 129.
[5] GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón. Curso de derecho administrativo. Civitas, Madrid, 2000, t. I, p. 120.
[6] Artículo 109 de la Constitución de 1993.
[7] Artículo 103 de la Constitución de 1993.
[8] Numeral 1.1 del Artículo IV del Título Preliminar del TUO.
[9] SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso - Principios de derecho administrativo, Centro de Estudios Ramón Areces. Madrid, 2000, p. 412.
[10] BREWER-CARÍAS, Allan R.- Principios del régimen jurídico de la organización administrativa venezolana, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 1994, p. 62.
[11] Artículo 70, numeral 70.1 del TUO.
[12] DROMI, Roberto - Derecho administrativo. Ciudad Argentina, Buenos Aires, 2000, p. 311.
[13] CASSAGNE, Derecho administrativo I, ob. cit., pp. 117 y 118; GARCÍA DE ENTERRÍA Y FERNÁNDEZ, Curso de derecho administrativo, t. I, ob. cit., p. 433 y ss.
[14] COSCULLUELA MONTANER, Manual de derecho administrativo, ob. cit., p. 76.
[15] CASSAGNE, Derecho administrativo I, ob. cit., p. 135.
[16] Decreto Legislativo N.º 757
“Artículo 4. La libre competencia implica que los precios en la economía resultan de la oferta y la demanda, de acuerdo con lo dispuesto en la Constitución y las Leyes. Los únicos precios que pueden fijarse administrativamente son las tarifas de los servicios públicos, conforme a lo que se disponga expresamente por Ley del Congreso de la República”.
[17] Constitución de 1993
“Artículo 106. Mediante leyes orgánicas se regulan la estructura y el funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la Constitución, así como también las otras materias cuya regulación por ley orgánica está establecida en la Constitución. Los proyectos de ley orgánica se tramitan como cualquier otra ley. Para su aprobación o modificación, se requiere el voto de más de la mitad del número legal de miembros del Congreso”.