Improcedencia del recurso de apelación en la distribución de la buena pro

Uno de los primeros aspectos que se analizan en el Tribunal de Contrataciones del Estado, cuando se interpone un recurso de apelación, es su procedencia.

Si bien es un asunto meramente procesal, resulta ser estratégico, no sólo por la convalidación legal (supervisión de oficio) que el Tribunal con sus decisiones, le da al procedimiento de selección, sino porque dicha procedencia, al ser un asunto esencialmente procesal, no debería soslayar la Ley N° 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General, más cuando sólo el Reglamento establece en el artículo 123°, las causales o supuestos de improcedencia.

Cabe identificar que últimamente la causal referida a la legitimidad para obrar, se ha constituido en una barrera para el derecho defensa y el derecho de contradicción de los postores, lo que estaría modificando la esencia jurídica del procedimiento de selección y sus efectos jurídicos.

Nos explicamos. En esta primera parte, nos interesa mencionar el caso de una adjudicación de la Buena Pro con distribución. Como bien se conoce y en virtud del artículo 62° del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, cuando como resultado del estudio de mercado se constata que, por la naturaleza de las prestaciones, no se puede o no se debe atender el total del requerimiento, se puede prever desde las bases, que la adjudicación de la Buena Pro se va a distribuir.

En dicho supuesto, se otorgará la buena pro según el orden de prelación de los postores y la capacidad de sus ofertas. Por ello, podrá existir en un procedimiento de selección con distribución de la Buena Pro, varios postores adjudicados, es decir varios ganadores de la Buena Pro.

En este caso en particular, el Tribunal ha decidido entender que en la medida que, el literal h) del numeral 123.1 del artículo 123° establece que el ganador de la Buena Pro no puede interponer un recurso de apelación, los diferentes ganadores de la Buena Pro, en un procedimiento de selección con distribución de la Buena Pro, no pueden interponer recurso de apelación entre ellos.

En una primera mirada, parece lógico que, si hay varios ganadores, no tenga sentido que se apelen entre sí. Sin embargo, el supuesto aludido no recoge expresamente este caso, ni tampoco se puede restringir el derecho de contradicción de un postor ganador en contra de otro, más cuando probablemente, no sólo se trate de un tema de interés público, sino también de legítimo interés.

En efecto, cuando mencionamos el interés público, se nos viene a la mente que el primer postor adjudicado en la distribución de la Buena Pro, haya presentado una oferta con información inexacta, o con documentación falsa, o esté impedido para contratar con el Estado.

En dichos casos y de acuerdo a últimas resoluciones del Tribunal, ninguno de los demás postores ganadores que recibieron una porción en la distribución de la Buena Pro, podrían interponer recurso de apelación, sólo los postores no ganadores, es decir, los postores que no obtuvieron ninguna pare de la Buena Pro.

Cuando hablamos del legítimo interés y para efectos de contar con un ejemplo y entender más gráficamente las cosas, podemos pensar en el supuesto que, como resultado de la distribución de la Buena Pro, el primer postor adjudicado mantenga en su oferta cualquiera de los problemas mencionados (información inexacta, documentación falsa, etc), y un tercer postor adjudicado y ganador, no haya sido adjudicado por la totalidad de su oferta, en tanto el requerimiento del procedimiento de selección, se habría satisfecho, adjudicándole sólo el 40% de su oferta.

En este supuesto, el postor no sólo estaría legitimado para perseguir el interés público que significa la existencia de infracciones en la oferta del primer postor, sino también estaría legitimado por su propio interés, ya que, si se le retira la porción de Buena Pro adjudicada al primer postor, el tercer postor apelante podría adjudicarse el 100% de su oferta, dentro de la distribución de la Buena Pro.

Lamentablemente, en este caso también el Tribunal cercena la legitimidad para obrar y condena a un tercer postor “ganador” a no poder cuestionar la porción de la Buena Pro que se le otorgó al primer postor “ganador”, aunque haya evidencias de la vulneración al interés público y al legítimo interés.

Como podemos analizar con facilidad, el artículo 118° de la Ley N° 27444 define el alcance de lo que sería el interés particular del administrado, estableciendo que: “cualquier administrado con capacidad jurídica tiene derecho a presentarse personalmente o hacerse representar ante la autoridad administrativa, para solicitar por escrito la satisfacción de su interés legítimo, obtener la declaración, el reconocimiento u otorgamiento de un derecho, la constancia de un hecho, ejercer una facultad o formular legítima oposición”.

Es evidente observar que el Tribunal ha interpretado el literal h) del numeral 123.1 del artículo 123° del Reglamento, fuera del contexto de la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento, y de esta manera está vulnerando la legitimidad para obrar de los postores, así como los derechos de defensa y contradicción, dejando en indefensión a los postores, sin permitir que la Buena Pro pueda ser cuestionada, a pesar de que haya sido distribuida y cuente con varios ganadores, cuyas ofertas puedan contener hasta infracciones.

Finalmente, consideramos que, en el presente supuesto de otorgamiento de la Buena Pro con distribución, cualquiera de los postores puede interponer un recurso de apelación contra cualquiera de los postores ganadores por la parte distribuida respecto a lo cual se adjudicó la Buena Pro.

No permitir que los postores ganadores de la Buena Pro con distribución, puedan ejercer su derecho de contradicción respecto a los otros postores ganadores, resulta arbitrario y está afectando al Sistema de Abastecimiento Público, mucho más en la medida que el Tribunal es un actor muy importante en la interpretación y aplicación de la Ley.

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* Abogada por la PUCP, Magister en Gestión Pública por la Universidad Continental y Master en Administración Pública por el Instituto Ortega Y Gazzet de la Universidad Complutense de Madrid; ex funcionaria pública con casi 25 años de servicios prestados al Estado, siendo la Presidencia Ejecutiva del OSCE su último cargo. Actualmente es socia de DELROT Consultores SAC y vocal del Tribunal Administrativo de la OEA.