Como lo hemos señalado anteriormente, el derecho de la competencia, o derecho antitrust, se encarga de asegurar el cumplimiento de ciertos principios inherentes a la libre y leal competencia, elemento fundamental de la economía de mercado, institución protegida por nuestras normas legales, en especial la norma constitucional1.
Lo que ocurre es que, sin libre y leal competencia, el mercado deja de convertirse en el mecanismo que asigna los recursos de manera más eficiente, criterio básico de la economía social de mercado consagrada constitucionalmente en nuestro régimen económico. Por ello es Estado, a través de la Agencia de Competencia, se convierte en el garante de la competencia en el mercado. De hecho, paulatinamente el derecho de la competencia debe convertirse en un sustituto eficiente de otros mecanismos de intervención estatal, en particular, de la regulación económica.
Dicha actuación, sin embargo, posee ciertos límites. En primer lugar, el derecho de la competencia opera siempre de manera posterior (ex post) a la generación de las conductas punibles, constituyendo ello la principal diferencia con la regulación económica, que opera de manera previa, posterior e incluso simultánea. Asimismo, el derecho de la competencia es en general plano, operando con la misma intensidad en todos los mercados en los cuales actúa. Sin embargo, en el Perú se ha instaurado el control de estructuras, o control de concentraciones empresariales, tema de gran importancia al cual nos vamos a referir más adelante en un artículo posterior.
A ello debemos agregar que el derecho de la competencia se limita a la Agencia de Competencia (en nuestro caso, el INDECOPI) con excepción del mercado de telecomunicaciones, en el cual la tutela de la competencia corresponde al regulador, que es OSIPTEL. Finalmente, las conductas que constituyen acciones que vulneran la competencia en el mercado se encuentran debidamente tipificadas en las normas pertinentes, en aplicación del principio de tipicidad propio de los procedimientos sancionadores o de los procedimientos trilaterales en los cuales eventualmente pueden aplicarse sanciones administrativas.
Ahora bien, en el ámbito del derecho de la competencia encontramos dos espacios de regulación2. Por un lado tenemos la represión de conductas anticompetitivas, que se dirige a conjurar conductas que limitan o restringen la libre competencia por parte de los agentes económicos. Por otro lado, tenemos la represión de la competencia desleal la misma que se dirige a todo acto o conducta de competencia desleal que tenga por efecto, sea el mismo real o potencial, afectar o impedir el adecuado funcionamiento del proceso competitivo. A este último nos vamos a referir también más adelante en un artículo posterior.
Ahora bien, la finalidad de las normas de represión de las prácticas anticompetitivas en el mercado se dirige a asegurar la libre competencia a fin de que la misma no sea afectada por los proveedores en el mercado de tal manera que pueda asignar los recursos de manera eficiente. Lo que se pretende es obtener la mayor eficiencia económica posible, asegurando que los mercados funcionen de manera competitiva3. Debe tenerse en cuenta sin embargo que esta intervención debe efectuarse en supuestos en los cuales el mercado genere los incentivos adecuados para evitar dichas prácticas anticompetitivas, siendo que en términos generales los mercados deben funcionar libremente4.
Ahora bien, la libre competencia es aquella que se efectúa sin que exista situación alguna, sea proveniente del Estado o de los proveedores, que la restrinja o limite. Sin libre competencia, el mercado se encontraría distorsionado, impidiendo la obtención del equilibrio que debe existir entre la oferta y la demanda, generando un conjunto de perjuicios.
Lo que ocurre es que la competencia en el mercado es justamente la que permite que el afán de lucro del proveedor – que es un ser racional, como todo agente económico – sea consistente con el funcionamiento adecuado del mercado. Para satisfacer dicho afán de lucro, se requiere satisfacer a los consumidores5. La Ley de Say, que nos dice que la oferta crea su propia demanda, es satisfecha únicamente en supuestos en los cuales dicha competencia es por completo libre, vale decir, sin distorsiones.
En este orden de ideas, la norma que regula actualmente el derecho de la competencia a nivel de las conductas anticompetitivas es el Decreto Legislativo N.° 1034, que a su vez deroga el Decreto Legislativo N.° 701, que actualmente posee un Texto Único Ordenado, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 030-2019-PCM. Dicha norma fue emitida en su momento en aplicación de la Ley N.° 29157, la misma que delega en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar sobre diversas materias relacionadas con la implementación del Acuerdo de Promoción Comercial Perú - Estados Unidos de América.
De hecho, la parte considerativa de la citada norma señala que es necesaria una nueva ley que reprima las prácticas anticompetitivas a fin de precisar su finalidad conforme al acuerdo de promoción comercial que da origen a la ley autoritativa. La norma debe interpretarse entonces en el sentido de permitir el ejercicio de la libre competencia en el mercado antes que limitarla.
Ello es consistente, por ejemplo, con la mejor definición y regulación de la posición de dominio en el mercado, con la existencia de prohibiciones relativas en el contexto de las prácticas colusorias en el mercado y la derogación de determinados delitos contra el orden económico cuya existencia carecía de sentido en una economía social de mercado.
En este orden de ideas, las prácticas colusorias se caracterizan por implicar el acuerdo de dos o más proveedores en el mercado a fin de limitar la competencia en el mismo. La finalidad de la libre competencia estriba en que los proveedores deben competir entre sí de tal forma que ninguno de ellos conozca cómo es que los demás van a actuar en el mercado.
Por otro lado, el sistema jurídico prohíbe el abuso de la posición de dominio, es decir, su empleo de tal manera que perjudique al mercado en su conjunto6. Así, se entiende que una empresa posee una posición de dominio - también conocida por algunos autores como poder de mercado - cuando puede tomar decisiones empresariales prescindiendo de sus competidores, clientes o proveedores7.
Ahora que conoces más sobre las prácticas anticompetitivas, puedes profundizar tus conocimientos en este y otros temas, da el siguiente paso profesional en tu carrera con nuestra Maestría en Derecho Administrativo Económico.
1 Constitución Política del Perú:
Artículo 61.- El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas. Ninguna ley ni concertación puede autorizar ni establecer monopolios.
La prensa, la radio, la televisión y los demás medios de expresión y comunicación social; y, en general, las empresas, los bienes y servicios relacionados con la libertad de expresión y de comunicación, no pueden ser objeto de exclusividad, monopolio ni acaparamiento, directa ni indirectamente, por parte del Estado ni de particulares.
2BAYLOS CORROSA, Hermenegildo – Tratado de Derecho Industrial. Madrid: Civitas, 1993, p. 284.
3CASES PALLARES, Lluis – Derecho Administrativo de la defensa de la competencia. Madrid: Marcial Pons, 1995, p. 36
4COLOMA, Germán – Defensa de la Competencia. Buenos Aires: Ciudad Argentina, 2003, p. 14
5Sobre el particular: BAYLOS CORROSA, Hermenegildo – Op. cit., p. 262-263-
6ROJAS LEO, Juan Francisco – “El abuso de la posición de dominio en el mercado en la legislación nacional”. En: Revista de la Competencia y la Propiedad Intelectual, N.° 1. Lima: INDECOPI, 2005, p. 88.
7KRESALJA, Baldo – “La reserva de actividades económicas a favor del Estado y el régimen de los monopolios en las Constituciones de 1979 y 1993”. En: Ius Et Veritas N.° 22. Lima: PUCP, 2001, p. 299.