Invierte.pe y la contratación pública

No existe proyecto de inversión exitosamente ejecutado sin un adecuado manejo contractual. Esto supone diseñar y plantear inteligentemente las relaciones entre las partes (riesgos, beneficios, incentivos, responsabilidades). Y, esta inteligencia relacional (Project Delivery System según el Common Law) debiera ser el fundamento para la planificación de estrategias contractuales. Por años, nuestra Ley de Contrataciones, ha adolecido de ello.

Después de un análisis del proyecto de Ley General de la Cadena de Abastecimiento Público, al parecer, esto podría cambiar. Como muestra inicial veamos el Artículo 1 que decreta una ambiciosa finalidad, la de constituir al abastecimiento público (contrataciones incluidas) como el medio fundamental para la satisfacción de las necesidades ciudadanas. ¡Muy cierto! En inversión pública resulta evidente esta afirmación pues la inversión pública no beneficia a nadie si no se concreta (ejecuta) y no se concreta si no nos aprovisionamos oportuna y eficientemente de objetos contractuales: obras, bienes y servicios. Y, si no concretamos la inversión pública, su planificación, programación orientada a brechas, formulación y evaluación social quedan sólo en buenas intenciones.

A continuación, les comparto un resumen de dicho análisis, esperando seguir aportando en la ineludible formación de una cultura colaborativa propia de una inversión pública moderna.

Sobre los principios

El novísimo principio Equidad y colaboración será clave para cambiar el actual espíritu litigioso de la Ley de Contrataciones. Usualmente, el conflicto surge del desequilibrio de riesgos entre partes que, además, apuntan cada una a sus propios objetivos y responsabilidades compartidas.

Sin embargo, bajo este principio se incentivaría el que las partes «cuiden el equilibrio, la equivalencia y la proporcionalidad entre los derechos y obligaciones que asumen, debiendo propender a la colaboración oportuna y eficaz para el logro de la finalidad que se persigue». El fundamento de la contratación pública no es la norma, es la Teoría de Juegos, y justamente este equilibrio no es otra cosa que el Equilibrio de Nash. Por otro lado, si leemos con detenimiento la propuesta de Artículo 55, las modificaciones contractuales deberán estar regidas por este principio.

Otro principio clave es el de la Innovación, el cual se pretende impulsar aun ante el riesgo de fracaso o error. La innovación no es sólo una palabra bonita, si las relaciones están bien diseñadas en un contrato (riesgos equilibrados entre las partes), los objetivos comunes del proyecto motivan ─casi naturalmente─ la innovación (véase Panamericanos, por ejemplo).

Pero si hablamos de principios fundamentales, el que debiera significar una verdadera revolución es el del Valor por Dinero. Con él se debiera eliminar ─de una vez y para siempre─ la absurda e ineficiente práctica de comprar siempre lo más barato sin mayores consideraciones de sostenibilidad futura, desempeño y calidad. Y este cambio no será posible sin un cambio también en el accionar de la Contraloría quien promueve, consciente o inconscientemente, este tipo de decisiones.

Sobre la estructura

Respecto al ámbito de aplicación, se propone unificar los casi 40 regímenes especiales de contratación. Así, la Primera Disposición Complementaria Final (DCF) deroga todos los regímenes especiales excepto cinco: Obras por Impuestos, APP, Compras de las FFAA, Ley 29904 (telecomunicaciones) y Ley 26221 (hidrocarburos). Es decir, léalo bien, luego de 33 años, dejaría de aplicarse la vetusta Resolución de Contraloría N° 195-88-CG (Ejecución de Obras Públicas por Administración Directa).

Esta propuesta de Ley, señala quienes serían los nuevos actores de la Cadena de Abastecimiento Público:

• La Dirección General de Abastecimiento (rector y ente normativo).
• El Organismo Supervisor de la Cadena de Abastecimiento Público – OSCAP (ente supervisor que reemplazaría al OSCE).
• La Central de Compras Públicas – PERÚ COMPRAS (ente ejecutor).
• Las Entidades Contratantes.
• Los Compradores Públicos.
• Los Proveedores del Estado.
  

Obsérvese que las áreas usuarias estarían subsumidas dentro de las Entidades Contratantes y compuestas, ojalá, por Compradores Públicos (así se mejoraría la calidad de los requerimientos, primer paso de una compra exitosa).

Se sube la valla para ser Presidente del Organismo Supervisor: de 3 a 10 años de experiencia en un cargo de gestión ejecutiva y de 5 a 15 años de experiencia específica. No hubo nunca una justificación técnica para bajar tanto esta valla.

El Artículo 14 crea la Escuela Nacional de Contratación Pública. Al respecto, queda la pregunta: ¿Cuál será el rol de la Academia?
La 2da DCF declara en proceso de Fortalecimiento Institucional Organizacional al OSCE y a PERUCOMPRAS.

La base: La gestión de riesgos

El Artículo 28 hace mención a la crucial Gestión de Riesgos. Es de esperar que la incipiente regulación sobre el tema (Directiva N° 012-2017-OSCE/CD, Artículo 32.2 de la Ley de Contrataciones del Estado y los artículos 29.2, 138.3, 177, 187.1, 192.2 y 199.5 del Reglamento de dicha Ley) tan ajena a las actuales buenas prácticas de la Construcción, se mejore sustancialmente.

Desde aquí insistimos, se debería tratar con claridad meridiana, sobre todo, la asignación de riesgos de los errores e/o indefiniciones del alcance y expediente técnico.
La gestión de riesgos adecuadamente implementada analiza las relaciones y plantea estrategia también de estas relaciones, o sea, el sistema de entrega, el Project Delivery System.

Sobre las obras

El Sub Capítulo IV está dedicado exclusivamente a las Obras (el cual amerita especial atención para los especialistas de inversión pública). Algunos puntos relevantes son:

Indirectamente, la norma alude al BIM cuando señala que «las entidades ejecutan las obras públicas considerando la eficiencia de los proyectos en todo su ciclo de vida». Es decir, ejecutar obra pública no sólo es ejecutar, supone también un diseño y un mantenimiento futuro.

El área responsable de la gestión de las adquisiciones es quien debe recomendar el mecanismo de adquisición que resulte más idóneo. ¡Y es aquí donde se debería insertar el proceso de estrategia contractual! Es decir, el método de entrega.

El artículo 49 señala que «En el caso de ejecución de obras, el detalle técnico y el presupuesto es definido en el expediente técnico, salvo que por el mecanismo de adquisición elegido ello no sea posible». Así es, habrá situaciones en las que la estrategia contractual recomiende hacer expediente técnico y ejecución concurrentemente (participación temprana del ejecutor) pero con una adecuada gestión de riesgos. El actual diseño legal del Concurso-Oferta no funciona justamente por eso, porque no nace de una estrategia planificada, de un adecuado equilibro de responsabilidades, riesgos e incentivos.

Otro artículo clave es el 50: elimina de los procesos de selección las impugnaciones contra el ganador de un proceso. Las controversias solo pueden versar sobre la evaluación de la oferta de quien cuestiona el resultado. Es una buena práctica ampliamente usada en otros lugares, sin embargo, no tengamos dudas que no pocos estudios de abogados propensos al litigio se opondrán. Apelarán (como ya lo han hecho en reiteradas ocasiones) con argumentos cacofónicos tales como: ¡se contradice el derecho de contradicción! Incluso, apelaran a los TLC (la clásica), etc. Debemos prepararnos para argumentar en buena lid. Las prácticas internacionales nos avalan.

Pero de todos, el artículo 52 es la gran novedad, pues marca el enfoque colaborativo: «Tanto la entidad contratante como el proveedor del Estado son responsables de ejecutar correctamente la totalidad de las obligaciones asumidas en el contrato. Para ello, deben realizar todas las acciones que estén a su alcance, en un marco de colaboración recíproca para el logro de los resultados esperados». O sea, ¡la responsabilidad es compartida!

Se señala que los tipos de modificaciones contractuales son: (1) la incorporación de nuevas obligaciones; (2) el retirar obligaciones; (3) el modificar el plazo de ejecución contractual; y (4) otros supuestos que hayan sido pactados durante la selección de proveedores o que deriven de hechos posteriores a la adjudicación, siempre que con ellos se logre alcanzar su finalidad de manera oportuna y eficiente y no se desnaturalice el objeto contractual ni la finalidad que se persigue.

Y en el Artículo 60 aparece otra buena práctica: la solución de controversias a través del empleo del Dispute Board (pésimamente traducido como Junta de Resolución de Disputas), cuyas decisiones pueden arbitrarse sólo luego de recibida la obra; en esta misma línea, se ha visto por conveniente que el OSCAP (reemplazo del OSCE) no tenga competencias en materia arbitral pues es un mecanismo alternativo de solución de controversias y, como tal, excede el ámbito de competencia de la Cadena de Abastecimiento Público. El tema arbitral entonces quedará en manos del MINJUS.

Otros varios

La Gestión de Adquisiciones es la segunda fase de la cadena de abastecimiento (Decreto Legislativo 1439). Esta propuesta de Ley deja claro que sus mecanismos serían: la donación, las contrataciones (licitaciones y concursos), la dación en pago, la producción directa y, los convenios.

Las actuales contrataciones iguales o inferiores a 8UIT (supuesto excluido o supuesto no sujeto) se ampliarían hasta las 15 UIT.
¿Cuándo entraría en vigencia esta Ley? Se señala que la Ley entra entrará en vigencia 90 días posteriores a la publicación de su Reglamento; y el Reglamento debe aprobarse en el plazo de 180 días contados a partir de la publicación de la presente Ley. A esto hay que sumarle una complejidad política adicional: el cambio de gobierno. Un cambio de gobierno no suele ser el mejor momento de estabilidad para hacer las grandes transformaciones. Y ésta lo es.

A manera de cierre

El enfoque colaborativo es una realidad y tendencia no sólo en el país, lo es a nivel mundial. El BIM es parte de ello, pero lo son más, los contratos colaborativos. Lo uno no necesita necesariamente de lo otro, pero juntos se potencian a la n.

Nuestro aparato estatal, tan dado a las normas (propio del Civil Law) es indispensable contar con un marco legal de contrataciones renovado, integrado (abastecimiento, no solo contratos) y taxativo a lo colaborativo. Se ha hecho muy mal en estar modificando año tras año la Ley de Contrataciones del Estado con cambios menores, batiburrillos jurídicos e intrascendentes. Pero no nos equivoquemos, el cambio propuesto por este proyecto de Ley no es más de lo mismo. Es un cambio mayor, ojalá, una transformación. La crisis nacional y mundial producto del COVID es un imperativo moral: ¡no podemos seguir haciendo lo mismo, menos en la fase de ejecución de la inversión pública! Y la fase de ejecución está íntimamente ligada a la contratación pública.

Veo con buenos ojos esta propuesta salvo por dos ausencias notorias: el análisis de relaciones entre las partes que determinan riesgos y minimizan litigios futuros (o sea, el Project Delivery System) y el nuevo esquema de trabajo que el Sistema Nacional de Control debiera desarrollar ya mismo para hacer posible en los contratos públicos la gestión por resultados, la toma de decisiones de funcionarios y los principios fit for purpose y value for money, éstos últimos propios derecho anglosajón pero tan necesarios de adaptarlos y adoptarlos para poder siquiera soñar con un marco legal contractual moderno.

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