Un caso que ha generado una interesante controversia en nuestro medio es la demanda de amparo presentada por la Defensoría del Pueblo, en representación de Ana Estrada Ugarte, contra la Ministerio de Salud, (MINSA), el Seguro Social de Salud (EsSalud) y el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos (MINJUSDH), solicitando básicamente tanto la inaplicación del artículo 112 del Código Penal[1], como la generación de las actuaciones administrativas destinadas a producir la muerte digna de la citada persona, como resultado de la seria enfermedad que padece.
En este orden de ideas, el 11° Juzgado Constitucional de Lima, con sub especialidad en asuntos tributarios, aduaneros e Indecopi, ha resuelto, en primer lugar, que “se inaplique el artículo 112° del Código Penal vigente, para el caso de doña Ana Estrada Ugarte; por lo que los sujetos activos, no podrán ser procesados, siempre que los actos tendientes a su muerte en condiciones dignas, se practiquen de manera institucional y sujeta al control de su legalidad, en el tiempo y oportunidad que lo especifique; en tanto ella, no puede hacerlo por sí misma”.
La sentencia además ordena al MINSA y a EsSalud, a respetar la decisión de doña Ana Estrada Ugarte de poner fin a su vida a través de la eutanasia. Además de la conformación de Comisiones Médicas interdisciplinarias para su realización, estableciendo plazos para la presentación de los respectivos informes. Adicionalmente, ordena a EsSalud brindar todas las condiciones administrativas, prestacionales y sanitarias para el ejercicio del derecho a la muerte en condiciones dignas de Ana Estrada Ugarte, estableciendo también el procedimiento para ello.
El derecho a la vida como derecho absoluto
En términos generales, consideramos que la sentencia materia de análisis es bastante buena y resuelve de manera muy efectiva este caso tan delicado, puesto que efectúa un examen integral de los aspectos más importantes relacionados con el derecho a una muerte digna de Ana Estrada. En especial, es relevante la referencia que efectúa la sentencia al artículo 3 de la Constitución Política del Perú[2], así como a la naturaleza del derecho a la vida.
Ahora bien, hay algunos aspectos trascendentales que es necesario destacar, sin la intención de agotar la discusión. En primer lugar, discrepamos de la inexistencia de derechos absolutos en nuestro derecho constitucional. Ya nos hemos referido anteriormente a este aspecto[3], señalando que existen un conjunto de derechos fundamentales que por estar conformados únicamente por contenido esencial carecen de límites. Uno de ellos es el derecho a la vida.
En particular, la sentencia refiere la pena de muerte como un límite al derecho a la vida. Sin embargo, la nebulosa justificación de dicha pena explica las cada vez más aceptadas tesis abolicionistas, doctrina que se materializa inclusive en diversos instrumentos internacionales sobre derechos humanos[4]. El obvio criterio del cual se parte es que el Estado carece de facultades para decidir la terminación de la vida de una persona, aun en el supuesto de delitos especialmente serios, máxime si la pena en este caso tiene una finalidad fundamentalmente retributiva y desincentivadora.
Ahora bien, nosotros consideramos que el derecho a una muerte digna constituye parte de contenido esencial del derecho a la vida, puesto que este último no puede entenderse como la simple existencia, sino además debe entenderse como vivir con dignidad, lo cual se encontraría seriamente afectado por el padecimiento de una enfermedad incurable, degenerativa que afecta seriamente a la persona, siendo posible entonces poner fin a dicho sufrimiento, sin que ello genere consecuencias penales. En este punto es pertinente señalar que el artículo 3 de la Constitución, que es la cláusula de derechos implícitos o no enumerados, no solo es aplicable a la generación de nuevos derechos sino además a la ampliación del contenido esencial de los ya existentes.
Como resultado, la naturaleza absoluta del derecho a la vida debe implicar entonces la atribución de poder disponer de ella, lo cual estaría sustentado en el sufrimiento producto de las dolencias del titular del derecho, que además se encuentran claramente acreditadas en el presente proceso de amparo a través de los medios probatorios emitidos por los profesionales médicos.
El test de proporcionalidad
La sentencia materia de comentario hace referencia al principio de proporcionalidad a fin de determinar la pertinencia del tipo penal de eutanasia u homicidio piadoso contenido en el artículo 112 del Código Penal. Como lo hemos señalado anteriormente[5], la proporcionalidad[6] implica que el medio empleado para la obtención del fin perseguido se encuentre acorde con éste, siendo necesario, finalmente, que el grado de afectación al derecho se encuentre acorde con el nivel de obtención de la finalidad perseguida con la limitación.
Ahora bien, la sentencia se detiene en los tres criterios o subprincipios que componen el principio de proporcionalidad, que son la idoneidad, la necesidad y la ponderación o proporcionalidad propiamente dicha. En cuanto al primero, implica la existencia de una relación consistente de medio a fin entre la medida implementada y el objetivo constitucionalmente válido que se pretende con ella[7]. Es decir, si constituye un medio adecuado o apto para la prosecución del objetivo determinado como legítimo.
Así, la sentencia emplea diversos argumentos para afirmar que no estamos ante una limitación idónea. En primer lugar, empleando el valor dignidad a fin de justificar la posibilidad del homicidio piadoso. En segundo lugar, analizando la casuística del delito, haciendo referencia a la criptanasia o criptotanasia (cuyo empleo efectivamente podría ser cuestionable), lo cual llevaría a la afirmación que la tipificación del delito es imprecisa, entrando además en contradicción con diversos derechos fundamentales.
De hecho, en el derecho comparado la eutanasia se penaliza de una manera cada vez más benigna, y en algunos casos el Poder Judicial en determinados países ha eximido de pena al que comete homicidio por piedad, dada la existencia de supuestos que atenúan la responsabilidad de la persona que lo comete; habiendo además determinados países en los cuales la eutanasia se encuentra despenalizada, para lo cual incluso se han desarrollado servicios destinados a dichos fines[8]. 
Como resultado de lo antes señalado, en el análisis costo beneficio, el agente del delito puede decidir cometer el mismo, en especial si el médico que efectúa el procedimiento es un pariente cercano, puesto que el costo de la comisión del delito es claramente menor que los beneficios emocionales esperados del mismo. Como resultado, llegamos a la conclusión que la tipificación del delito en cuestión es claramente inidónea, conclusión a la que llega también la sentencia.
Como bien sabemos, una vez efectuado este análisis sería innecesario continuar con el examen del resto de los referidos criterios, pues ellos son concurrentes al interior del principio de proporcionalidad, siendo que el incumplimiento de alguno de ellos bastará para que el principio no se verifique. Sin embargo, la sentencia continúa con el análisis, señalando que la penalización de la eutanasia tampoco cumple con los criterios de necesidad y de ponderación.
En cuanto al criterio de necesidad, debemos recordar que se dirige a determinar, si es que se ha adoptado, entre las diversas alternativas existentes para alcanzar el fin perseguido, aquel mecanismo que resulte menos gravoso para el derecho fundamental que se limita. Consiste entonces optar por el instrumento o mecanismo que implica una intervención menor en el derecho fundamental afectado[9], ante posibles resultados con eficacia similar.
En este caso, la sentencia se enfoca en señalar, luego de un no muy exhaustivo análisis, que “existen alternativas a la ley penal para proteger la vida de la persona enferma aún en contra de su voluntad, (que debe darse en los casos de enfermedad mental, por ejemplo), antes que una medida extrema de sacrificio de otros bienes jurídicos igual o más importantes que la propia vida, dentro de nuestro sistema de derechos fundamentales”.
Nuestra percepción es que el fundamento de dicha afirmación requiere un examen más profundo que el contenido en la sentencia materia de comentario, el cual se encuentra afectado por el hecho de que nos encontramos frente a una limitación que carece de idoneidad, siendo en verdad difícil hacer un ejercicio comparativo entre diversas limitaciones igualmente inidóneas. De hecho, como lo señala la propia sentencia, impedir la recurrencia a la eutanasia vulnera la dignidad y el propio derecho a la vida de Ana Estrada, siendo que no existe limitación alguna que pueda ser pertinente.
Finalmente, la ponderación como parte del principio de proporcionalidad implica realizar un análisis costo beneficio, que permita comparar bienes jurídicos y determinar si la intensidad de la restricción se encuentra conforme al grado de obtención del objetivo que es pretendido por ella[10]. En este caso, la sentencia hace un importante análisis, enfocándose en particular en la necesidad de “un mecanismo o protocolo legal que garantice, la firmeza y autenticidad del pedido del sujeto activo/pasivo”.
En este punto creemos que el argumento de la sentencia es pertinente, señalando además que “existe un derecho a una vida digna y consecuentemente a una muerte digna; sin embargo, no puede considerarse un derecho fundamental. El suicidio, no es un derecho, es más bien una libertad fáctica”. Lo cual puede ser contradictorio, más aún cuando la eutanasia no constituye un suicidio, sino un homicidio cuyo móvil es la piedad producto del sufrimiento de la persona.
En realidad, el análisis que debería efectuarse, de manera adicional, es el relativo al hecho de que el artículo 112 del Código Penal, al pretender proteger el derecho a la vida, lo que hace más bien es vulnerarlo, puesto que como lo hemos señalado anteriormente – y como lo señala la sentencia – el derecho a la vida incorpora dentro de su contenido esencial el derecho a la muerte digna[11]. Pero claro, para ello es necesario establecer un protocolo adecuado, que impida el uso indebido de esta facultad otorgada tanto al médico que realiza el procedimiento como al paciente.
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[1] Artículo 112.- El que, por piedad, mata a un enfermo incurable que le solicita de manera expresa y consciente para poner fin a sus intolerables dolores, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años.
[2] Artículo 3.- La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno.
[3] GUZMAN NAPURI, Christian - La Constitución Política: Un análisis funcional. Lima: Gaceta Jurídica, 2015, p. 137 y ss.
[4] Sobre el particular: MEDINA QUIROGA, Cecilia – La Convención Americana. Vida, Integridad Personal, Libertad Personal, Debido Proceso y Recurso Judicial. Santiago de Chile: Universidad de Chile, 2003, p 79 y ss.
[5] https://blogposgrado.ucontinental.edu.pe/limitaciones-de-derechos-fundamentales-por-la-administracion-publica
[6] ALEXY, Robert – “Derechos, razonamiento jurídico y discurso racional” En: Derecho y Razón Práctica. México: Distribuciones Fontamara, 1993, p. 10.
[7] STC N.° 0050-2004-AI/TC, STC N.° 2235-2004-AA/TC, entre otras.
[8] Por ejemplo Dignitas: http://www.dignitas.ch/.
[9] MENDOZA ESCALANTE, Mijail – “Intensidad de la intervención o afectación de derechos fundamentales y principio de proporcionalidad”. En: Revista Jurídica del Perú, Tomo 80. Lima: Gaceta Jurídica, 2007, p. 17
[10] GUZMAN NAPURI, Christian – Ob. cit., p. 148, 149.
[11] Sobre el particular: MARÍN GAMEZ, José Ángel – “Reflexiones sobre la eutanasia: Una cuestión pendiente del derecho constitucional a la vida”. En: Revista Española de Derecho Constitucional, Año 18. Núm. 54. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Septiembre-Diciembre 1998, p. 85 y ss.
