En el caso de los recursos ubicados en el subsuelo se hace más evidente la necesidad de una regulación eficiente de los recursos naturales que no sea basado en el domino estatal. De hecho, en el caso de estos recursos, el verdadero dominio corresponde al propietario del predio superficial, el cual posee la capacidad de decidir si se explota en su predio, con lo cual la concepción dominalista, que hemos señalado anteriormente, quedaría desvirtuada[1]. Lo cual no impide su regulación por parte del ordenamiento estatal, en tanto ejercicio de una actividad económica determinada.
En este punto existen diversas opciones de regulación a fin de que los recursos sean explotados de manera eficiente. En primer lugar, tenemos la asignación de derechos de propiedad, como ya se ha señalado anteriormente. Sin embargo, esto no siempre es posible, y es cuando se recurre a las cuotas, que es un mecanismo que empleamos en nuestra legislación pesquera, por ejemplo. Ahora bien, esto no siempre es eficiente por los altos costos administrativos de la supervisión, situación en la cual es útil emplear cuotas individuales transferibles, que pueden ser transables en el mercado[2].
Un caso interesante es el de las servidumbres mineras, las cuales no implican una servidumbre a favor de un predio, sino de un derecho real distinto que es la concesión. Ahora bien, la servidumbre minera es una institución de larga data en el derecho peruano, consignada en varias normas que regulaban la actividad minera desde buena parte del siglo pasado. De hecho actualmente se encuentra consignada en el artículo 37° del Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería como uno de los derechos del concesionario minero[3].
Ahora bien, la redacción actual de la Ley N.° 26505, Ley de la Inversión Privada en el Desarrollo de las Actividades Económicas en las Tierras del Territorio Nacional y de las Comunidades Campesinas y Nativas (conocida como Ley de Tierras) permite el otorgamiento de servidumbres mineras[4], pero sometiéndola a un procedimiento de una gran complejidad, que ha generado que sean más bien muy pocas las servidumbres que han sido concedidas por la autoridad administrativa[5]; considerando además que resulta preferible adquirir el inmueble o arrendarlo que tramitar una servidumbre, siendo más eficiente la solución de mercado que la solución administrativa.
Adicionalmente, dicho procedimiento es inconstitucional, puesto que en el caso de servidumbres de uso en verdad se genera la pérdida del bien, puesto que luego no podrá emplearse para otros fines[6]. Por ello, se genera una indemnización calculada de manera muy similar a una indemnización justipreciada, con lo cual, nos encontramos ante una expropiación encubierta que no se encuentra dentro de los parámetros del artículo 70° de la Constitución[7]. A lo que hay que agregar que la llamada expropiación minera ha sido derogada tácitamente, por no encontrarse dentro de los parámetros de la disposición constitucional antes señalada.
De hecho, esta modalidad de servidumbre administrativa se tramita de manera muy similar a la servidumbre minera, mostrando los mismos inconvenientes que hemos señalado anteriormente al tratar la servidumbre minera. Ello se encuentra regulado en Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica de Hidrocarburos[8] y en el Reglamento de las Actividades de Exploración y Explotación de Hidrocarburos, aprobado mediante Decreto Supremo N.° 032-2004-EM.
En estos casos, la experiencia muestra que no es posible explotar el subsuelo sin que exista acuerdo con el propietario del inmueble superficial, lo que lo convierte en buena cuenta en quien controla los recursos naturales que se encuentran bajo el mismo. En estos casos la regulación debe dirigirse a facilitar el acuerdo entre el propietario y el inversionista, generando los incentivos para que dichos propietarios permitan la explotación de los recursos naturales.
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[1] https://blogposgrado.ucontinental.edu.pe/la-regulacion-de-los-recursos-naturales
[2] PARKIN, Michael – Economía. México: Pearson, 2009, p. 372.
[3] Aprobado mediante Decreto Supremo Nº 014-92-EM.
[4] Artículo 7.- La utilización de tierras para el ejercicio de actividades mineras o de hidrocarburos requiere acuerdo previo con el propietario o la culminación del procedimiento de servidumbre que se precisará en el Reglamento de la presente Ley.
En el caso de servidumbre minera o de hidrocarburos, el propietario de la tierra será previamente indemnizado en efectivo por el titular de actividad minera o de hidrocarburos, según valorización que incluya compensación por el eventual perjuicio, lo que se determinará por Resolución Suprema refrendada por los Ministros de Agricultura y de Energía y Minas.
Mantiene vigencia el uso minero o de hidrocarburos sobre tierras eriazas cuyo dominio corresponde al Estado y que a la fecha están ocupadas por infraestructura, instalaciones y servicios para fines mineros y de hidrocarburos
[5] LASTRES BERNINZON, Enrique – “Normatividad sobre el acceso a la Tierra y el Proceso de Aprobación”. En: Revista de Derecho de Minería y Petróleo N.° 56. Lima: Instituto Nacional de Derecho de Minería y Petróleo, 1998. p. 15-16.
[6] GUZMAN NAPURI, Christian - La Constitución Política: Un análisis funcional. Lima: Gaceta Jurídica, 2015, p. 363.
[7] Artículo 70.- El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de ley. A nadie puede privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad pública, declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnización justipreciada que incluya compensación por el eventual perjuicio. Hay acción ante el Poder Judicial para contestar el valor de la propiedad que el Estado haya señalado en el procedimiento expropiatorio.
[8] Aprobado mediante Decreto Supremo N.º 042-2005-EM.