Los entes reguladores

Los entes reguladores son organismos públicos que gozan de personalidad jurídica de derecho público interno y que poseen autonomía administrativa, financiera y técnica.

Son organismos creados para el marco regulador y por lo tanto deberán regular y/o controlar aspectos jurídicos y técnicos, y atender las relaciones entre los usuarios y consumidores y las empresas privadas prestadoras de servicios públicos.

Ya nos hemos referido anteriormente a la regulación económica y sus parámetros[1], mecanismo en el cual estos organismos cumple un rol medular.

Origen de los entes reguladores

Los organismos reguladores surgen de la necesidad de descentralizar las funciones fiscalizadoras que realiza el Estado respecto a determinadas actividades.

Asimismo, aparecen para supervisar la prestación de servicios públicos por parte de la actividad privada, una vez que su prestación ha sido autorizada y en particular luego de procesos de privatización. Los organismos reguladores funcionan ahí donde la solución del mercado no es posible.

En esta medida, dichos organismos reemplazan al mercado en situaciones en la que no funciona de manera adecuada y simulan la solución que generaría de poderse aplicar.

Como lo señala la doctrina, la regulación económica se justifica no solo en la existencia de monopolios naturales, sino también en la información asimétrica, los costos de transacción y en la necesidad de asegurar la continuidad y regularidad del servicio público[2].

En consecuencia, lejos de las posiciones tradicionales de la regulación económica, los organismos reguladores deben funcionar apoyando al mercado y no en contra de él.

Los entes reguladores no son ninguna novedad. Surgen a fines del siglo XIX en los Estados Unidos a fin de regular, controlar y fiscalizar, proteger los derechos de los usuarios, los prestadores del servicio, así como el interés público[3].

Ya desde entonces había quedado clara la necesidad de que dichos entes gozaran de autonomía – que constituían las denominadas agencies – y que se encontraran debidamente especializados.

De hecho, en los Estados Unidos los directores de las agencias son nombrados por el Presidente, pero con la aprobación del Senado, lo cual les otorga cierto consenso e independencia.

Sin embargo, en el caso norteamericano las agencias no habían sido diseñadas para paliar los efectos de las privatizaciones, puesto que las actividades reguladas por el Estado estuvieron originariamente en manos privadas; sino más bien para supervisar actividades que ya se desempeñaban dentro del mercado.

Autonomía de los entes reguladores

Según la Ley Marco de Organismos Reguladores, los entes reguladores gozan de autonomía administrativa, funcional, técnica, económica y financiera.

Esta autonomía tiene por finalidad asegurar que los citados entes no sean afectados por las empresas reguladas, el poder político o los grupos de interés. Ello implica que no exista vinculación alguna o interés alguno del ente regulador o sus miembros en la actividad regulada[4].

En el caso peruano, los entes reguladores se encuentran adscritos a la Presidencia del Consejo de Ministros y no al sector al que pertenecerían por la naturaleza de la actividad regulada.

Inicialmente, las normas legales adscribían los organismos reguladores al sector al que correspondía la actividad regulada. El cambio que venimos señalando se dio para evitar la influencia de dicho sector en el organismo regulador e impedir que los conflictos de competencia sean resueltos por quien es a la vez juez y parte[5].

En la práctica, la relación de tutela administrativa puede generar cierta influencia que en el caso de los entes reguladores motivaría una actuación ineficaz.

Y es que, una vez que el Estado ha otorgado una concesión, no es adecuado que la fiscalice de manera directa, al ser, repetimos, parte de dicho contrato de concesión.

Es necesario, como resultado, crear organismos autónomos, encargados de actuar como árbitros de la ejecución de dichos contratos y del comportamiento de los operadores del servicio.

Sin embargo, en la práctica los entes reguladores están sometidos a una triple presión, que pone en riesgo su funcionamiento eficiente.

En primer lugar, la presión que proviene de la propia autoridad política, interesada en la toma de decisiones de una forma determinada.

El riesgo entonces es que dicha autoridad limite la autonomía de organismo regular, afectando su funcionamiento y al mercado en su conjunto, lo cual puede ocurrir incluso a través de la actuación del Congreso[6].

En segundo lugar, debe tenerse en cuenta la presión de los operadores el servicio, los cuales que se encuentran interesados en estar sujetas al menor control posible, pero a la vez en impedir el ingreso de nuevos competidores[7], como vamos a ver a continuación.

Finalmente, los entes reguladores se encuentran sometidos a la presión de los usuarios del servicio público, que desean que se proteja sus derechos, lo cual en buena cuenta constituye una de las funciones del organismo regulador.

Esta presión se hace aún más intensa a través de asociaciones u organismos conformados por usuarios de servicios públicos.

El problema de la captura económica del organismo regulador

Es necesario tener en cuenta el riesgo de captura por el sector regulado al cual hemos hecho referencia líneas arriba.

Las empresas reguladas pueden, por un lado, intentar reducir la regulación que se ejerce sobre ellas, y por otro lado, presionar para el incremento de controles para quienes pretenden incorporarse al mercado, a fin de reducir la competencia, limitando el acceso de otros operadores.

Asimismo, las empresas pueden manipular la regulación a fin de que ella se aplique a otros sectores que en el mediano plazo pueden competir con dichas empresas[8].

En consecuencia, la regulación económica, lejos de favorecer al usuario, o al adecuado funcionamiento del mercado, terminaría favoreciendo únicamente a ciertas empresas – no a todas, como es obvio – que son las que han adquirido el control de la citada regulación.

La regulación se convierte en un mecanismo para proteger intereses privados a costa del interés general[9].

Ahora bien, la necesidad de las empresas privadas de reducir la competencia tiene relación directa con el hecho de que mientras más reducido es el grupo que actúa en su propio interés, resulta más efectivo en la obtención de los resultados respectivos.

Mientras más conexos sean los intereses en juego mayor será la posibilidad de hacerlos efectivos en la práctica[10]. A los operadores de los servicios les resulta más sencillo influir en el organismo regulador que a los usuarios, considerando además los costos de transacción que ello entraña.

Incluso la propia regulación se convierte en un bien susceptible de poseer un valor de mercado y de someterse a las leyes de la oferta y de la demanda.

Lo que venimos analizando nos lleva a constatar una realidad evidente: mientras mayor sea la cantidad de operadores de un servicio mucho más difícil resultará que ellos se pongan de acuerdo.

Como resultado, mientras mayor sea la cantidad de entidades reguladas, el riesgo de captura tenderá a ser menor. Ahora bien, como la competencia será más plausible, y a la vez, los costos de la regulación serán mayores, será necesario reducir la intensidad de la regulación, lo cual favorecerá a la sociedad en su conjunto.

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[1] https://blogposgrado.ucontinental.edu.pe/regulacion-economica-en-el-peru

[2] Sobre el particular: CASES PALLARES, Lluis – Derecho Administrativo de la defensa de la competencia. Madrid: Marcial Pons, 1995, p. 26 y ss. TORRES LOPEZ, Juan – Análisis Económico del Derecho. Madrid: Editorial Tecnos S.A., 1987, pp. 60 y ss.

[3] KRESALJA, Baldo – El Rol del Estado y la Gestión de los Servicios Públicos. En: Themis, Nro. 39. Lima, PUCP, 1999, p. 71. 

[4] PEREZ HUALDE, Alejandro – Constitución Nacional y control de los servicios públicos. En: Revista Jurídica del Perú, Nro. 32. Trujillo: Normas Legales, Marzo 2002, p. 71.
[5] MARTIN TIRADO, Richard – Análisis de la “función normativa” de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos. En: En: Ius et Veritas N° 24. Lima: PUCP, Año XII, 2002, pp. 94-95.

[6] Alfonso Garcés Manyari – “La autonomía de los organismos reguladores en jaque: A propósito de la reforma que busca su “fortalecimiento”. En: https://epg.usil.edu.pe/la-autonomia-de-los-organismos-reguladores-en-jaque-proposito-de-la-reforma-que-busca-su

[7] KRESALJA, Baldo – Op. cit., p. 76.

[8] Un ejemplo interesante de esto puede encontrarse en la manipulación empleada por los operadores norteamericanos de ferrocarriles al interior de la famosa Comisión Interestatal de Comercio a fin de que la regulación se aplique también al transporte por carretera. Sobre el particular: FRIEDMAN, Milton – Libertad de Elegir. Barcelona: Grijalbo, 1980, p. 275-277.

[9] CASES PALLARES, Lluis – Ob. cit., p. 29 y ss.

[10] Sobre el particular: OLSON, Mancur – La lógica de la acción colectiva. En: Diez Textos de Ciencia Política. Barcelona: Ariel, 1992, p. 204.