Matrimonio igualitario: igualdad ante la ley y no discriminación (parte 1)

Christian Guzmán Napurí
Por: Christian Guzmán Napurí
Director de la Maestría en Derecho Administrativo Económico.

Como hemos señalado anteriormente, ni la igualdad ante la ley ni el derecho a no ser discriminado admiten límites, siendo que como resultado de ello constituyen derechos absolutos[1]. Ahora bien, cabe preguntarse si dichos derechos pueden desplazarse y, de ser el caso, ¿qué derechos podrían ser susceptibles de desplazarlos y cuáles serían los presupuestos para ello?


En este orden de ideas, un derecho tan importante como la vida puede ser desplazado, incluso sin que deba probarse la existencia de proporcionalidad, en el caso de la legítima defensa, por ejemplo. Sin embargo, derechos como la igualdad ante la ley o el derecho a no ser discriminado no parecen mostrar supuestos por los cuales pueden ser desplazados, razón por la cual deben ser respetados estrictamente.


Un ejemplo interesante de lo que venimos señalando es la autorización para contraer matrimonio o para celebrar las llamadas uniones civiles entre personas del mismo sexo, teniendo en cuenta que el matrimonio tradicional opera entre personas de distinto sexo[2]. Son ya varios los países que permiten esto, algunos incluso del área Latinoamericana, como Uruguay, México, Chile y Argentina, con obvia oposición de sectores conservadores[3].


La cuestión por dilucidar entonces se dirige a determinar si el hecho de que no se permitan dichas uniones en determinados países viola dichos derechos y, si la respuesta es afirmativa, si ellos pueden ceder frente a otros derechos y cuáles serían estos. Para ello es preciso tener en cuenta una importante sentencia emitida por la Corte Interamericana, en la cual se establece con meridiana claridad que no se pueden hacer distinciones en relación con la identidad de género u orientación sexual de las personas[4].

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A lo antes señalado debemos agregar lo establecido por la opinión consultiva emitida por la citada Corte en esta materia[5]. Dicha Opinión establece, entre otras importantes cuestiones que “de acuerdo a los artículos 1.1, 2, 11.2, 17 y 24 de la Convención es necesario que los Estados garanticen el acceso a todas las figuras ya existentes en los ordenamientos jurídicos internos, incluyendo el derecho al matrimonio, para asegurar la protección de todos los derechos de las familias conformadas por parejas del mismo sexo, sin discriminación con respecto a las que están constituidas por parejas heterosexuales, en los términos establecidos en los párrafos 200 a 228.


Lamentablemente, nuestro Tribunal Constitucional, como veremos en una entrega posterior sobre este mismo tema, no ha empleado esta opinión consultiva en las sentencias que ha emitido en esta materia, opinión que es claramente vinculante, omitiendo efectuar el control de convencionalidad que como bien sabemos es obligatorio para toda autoridad jurisdiccional.

 

La variable eficiencia y sus alcances


En nuestras publicaciones hemos empleado de manera reiterada el análisis funcional para determinar la pertinencia de determinadas institucionales jurídicas, así como su interpretación. Aquí es necesario recordar que los derechos fundamentales muestran un ámbito subjetivo (la tutela de la dignidad de la persona) así como un ámbito objetivo, que es la necesidad de su protección para la sociedad. Este orden de ideas es preciso señalar que es individual y socialmente eficiente permitir el matrimonio entre personas del mismo sexo, incluso por encima de la unión civil.


Sin embargo, algunos autores señalan que los efectos del matrimonio pueden obtenerse mediante un conjunto de actos jurídicos específicos, estando el matrimonio reservado para personas de diferente sexo. Es preciso señalar en este sentido que el matrimonio es un acto jurídico cuyos efectos no pueden ser duplicados sino a un costo muy elevado, constituyendo por sí mismo un medio eficiente de regulación de relaciones entre las personas, en particular respecto a la convivencia entre las personas y las relaciones familiares respecto de la eventual prole que se genere.

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En este orden de ideas, permitir el matrimonio entre personas del mismo sexo genera dichos efectos de manera inmediata a un costo muy inferior, facilitando la obtención de resultados favorables en la sociedad; más aún si el ordenamiento jurídico, conforme lo señalado por la Corte Interamericana, debería permitir la crianza de menores por parejas conformadas por personas del mismo sexo ante la inexistencia de evidencia científica que nos diga que ello es perjudicial para aquellos.


A lo antes señalado debemos agregar que las modificaciones que se describen no requieren de una reforma constitucional puesto que la Constitución, en su artículo 4°[6] no define propiamente el matrimonio, dejando su regulación al ámbito de la ley, en este caso el Código Civil[7]. Distinto es el caso del concubinato, en el cual, si se determina que el mismo ocurre entre varón y mujer, a fin de otorgarle efectos jurídicos similares al matrimonio.

 

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Programa de Especialización en Derecho Constitucional

[1] GUZMAN NAPURI, Christian - La Constitución Política: Un análisis funcional. Lima: Gaceta Jurídica, 2015, p. 138.
[2] Sobre el particular: VEGA MERE, Yuri - ¿Es posible sostener la constitucionalidad del matrimonio entre personas del mismo sexo? Reflexiones sobre los eventuales argumentos a favor y en contra de un posible constitucional support. En: Gaceta Constitucional, Tomo 32. Lima: Gaceta Jurídica, agosto 2010, p. 41 y ss.
[3] SIVERINO BAVIO, Paula – “¿Matrimonio igualitario o unión civil? A propósito de las propuestas de regulación de las uniones homoafectivas en el Perú”. En: Gaceta Constitucional, Tomo 32. Lima: Gaceta Jurídica, agosto 2010, p. 53 y ss.
[4] En el caso Atala Riffo y niñas vs Chile, la Corte ratifica la condición de ius cogens de los derechos de igualdad y no discriminación.
[5] Opinión Consultiva oc-24/17 de 24 de noviembre de 2017 solicitada por la República de Costa Rica: Identidad de género, e igualdad y no discriminación a parejas del mismo sexo
[6] Constitución Política del Perú:
Artículo 4.- La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono. También protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos últimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad.
La forma del matrimonio y las causas de separación y de disolución son reguladas por la ley.
[7] Sobre el particular, y en una perspectiva distinta: PLACIDO VILCACHAGUA, Alex F. – Protección del niño, madre, anciano y de la familia. Promoción del Matrimonio. En: GUTIERREZ, Walter (dir.) – La Constitución Comentada. Lima: Gaceta Jurídica, 2005, T.1, p. 334 y ss.

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