La evolución contemporánea del derecho administrativo

Como lo hemos señalado en nuestra anterior entrega, el principio de legalidad es tanto el principio más importante del derecho administrativo como uno de los elementos que conforman el Estado de derecho, pues sirve de efectiva limitación al poder estatal en beneficio de los derechos de los individuos[1]. Señalamos además, que John Locke no solo es el generador del principio de legalidad, sino que es el inmediato precursor de la separación de poderes.

Por ello, consideramos que el hito más importante en el desarrollo del constitucionalismo moderno no es la Revolución Francesa, como comúnmente se cree, sino más bien la Revolución Gloriosa, que ocurrió en Inglaterra un año antes que se editara el texto de John Locke y que claramente sirvió de inspiración para dicho texto y los que se publicaron posteriormente.

La evolución del derecho administrativo francés.

No obstante lo anteriormente señalado, no se puede desconocer el importante rol que ha desempeñado la Revolución Francesa en la evolución del derecho público. De hecho, Francia ha generado varios de los aportes más importantes a dicha rama del derecho y en especial al derecho administrativo, en particular desde el aspecto tanto sustantivo como adjetivo, lo cual luego influyó a su vez en el derecho administrativo europeo continental y en el derecho administrativo latinoamericano.

En primer lugar, desde el punto de vista sustantivo, se estableció que el derecho administrativo constituye un derecho autónomo, con disposiciones que son eminentemente distintas a las que regulan las relaciones entre los particulares, y que a partir del Primer Imperio se dirigió a fortalecer las atribuciones de la Administración Pública[2].

Asimismo, desde el punto de vista adjetivo, se estableció que la jurisdicción ordinaria no podría ser competente para intervenir en las funciones administrativas[3]. Si bien es cierto el Consejo de Estado carecía inicialmente de atribuciones jurisdiccionales, estas le fueron otorgadas de manera paulatina, hasta que en 1872 quedó determinada de manera clara su competencia para resolver los conflictos con la Administración Pública.

Un hito importante en la evolución del derecho administrativo francés es la Sentencia Blanco, emitida en 1873. Agnes Blanco fue una joven que sufrió un accidente producido por una vagoneta que circulaba entre dos edificios en la ciudad de Burdeos. En primer lugar, se determinó que por ser la vagoneta un bien que cumplía un servicio público debía someterse la controversia a la competencia jurisdiccional administrativa.

En segundo término, y lo que es más importante, se determinó la directa responsabilidad del Estado en los daños causados a la joven en mención[4]. Y es que la concepción francesa a este nivel implicó la determinación de la responsabilidad administrativa sobre bases distintas a las del derecho civil, incorporando en dicha responsabilidad de manera clara la noción de servicio público en forma directa[5].

La evolución del derecho administrativo durante la edad contemporánea.

La evolución posterior del derecho administrativo nos llevó a una regulación cada vez más intensa de las relaciones entre los administrados y la Administración Pública, lo cual implicó en primer lugar una tutela de sus derechos frente a ella en una evolución del Estado Liberal. Sin embargo, este Estado Liberal dio paso de manera posterior al controvertido Estado Social, el cual implicaba una intervención cada vez mayor en las actividades de los administrados[6], siendo la Constitución de Wiemar un hito en ese sentido[7].

Ahora bien, durante la segunda mitad del siglo XX el concepto de Estado Social de derecho sufrió tanto una intensificación como un proceso de cuestionamiento[8], en especial producto de la constatación de que la Administración Pública estaba interviniendo en aspectos que no lo requerían sino que bastaba con la actuación de los particulares para generar los resultados requeridos.

De hecho, ello dio lugar a un proceso de privatización de las actividades públicas, al cual operé con una intensidad variable dependiendo de país. Así, tareas propias de la Administración Pública empezaron a ser realizadas por los privados, como son diversos servicios públicos, a lo que debe agregarse la asignación de función administrativa a entes no estatales, así como la posibilidad de tercerizar diversas actividades antes propias de la administración pública estatal.

Las corrientes actuales del derecho administrativo.

Por un lado tenemos la Teoría de la Elección Pública. Si bien el Public Choice no es propiamente un concepto que nace en el derecho administrativo, genera una importante influencia en este último y en su desarrollo en las últimas décadas. Ello porque implica considera al empleado público como un ser racional, además de enfocarse en el costo de la toma de decisiones, lo cual involucra también a las decisiones de gestión que se toman en el Estado[9].

Tenemos por otro lado la Nueva Gestión Pública (New Public Management) la cual se enfoca en un conjunto de conceptos avanzados que permiten una sustancial mejora del desempeño de las entidades, enfocándose en la eficiencia[10]. Ello tiene un fuerte impacto en el derecho administrativo, puesto que genera un conjunto de regulaciones destinadas a generar el impacto deseado.

Finalmente, la huida del derecho administrativo, como se le ha denominado al empleo del derecho privado para regular aspectos que deberían estar regulados por el derecho público[11]. Ello ocurre por ejemplo en el empleo de empresas públicas para realizar labores administrativas, el empleo del régimen laboral propio de la actividad privada, el empleo de mecanismos paralelos de contratación pública, los cuales generan el riesgo de afectar tanto el interés general como los derechos de los administrados[12].

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^[1] ENTRENA CUESTA, Rafael – “Notas sobre el concepto y clases de Estado de derecho”.  En: Revista de Administración Pública N.° 33.  Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1960, p. 36. BELADIEZ ROJO, Margarita - “La vinculación de la Administración al Derecho”, En: Revista de Administración Pública, N.° 153.  Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 2000.

[2] masucci, Alfonso – “Formación y evolución del derecho administrativo en Francia y Alemania”.  En: Revista de Administración Pública N.° 184.  Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 2011, p.10 y ss

[3] RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, Libardo – “La explicación histórica del derecho administrativo”.  En: Estudios en homenaje a don Jorge Fernández Ruiz.  México: UNAM, 2016, p. 294, 295.

^[4] Vidal Perdomo, Jaime - Derecho administrativo, Temis, Bogotá, 1997, p. 229.

^[5] Ortega, Luis - “La responsabilidad civil de la Administración pública”, en Thémis, N.º 32, Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú, 1995, p. 18.

[6] Para el caso de los Estados Unidos: ballbé, Manuel – “El futuro del derecho administrativo en la globalización: entre la americanización y la europeización”.  En: Revista de Administración Pública, N.º 174.  Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 2007, p. 226 y ss.

[7] Alli Aranguren, Juan-Cruz – “El derecho administrativo y la evolución del estado”.  En: Estudios de Deusto Vol. 49, N.º 1.  Bilbao: Universidad de Deusto, 2001, p. 207 y ss.

[8] PAREJO ALFONSO, Luciano – “El Estado Social Administrativo: Algunas reflexiones sobre la «crisis» de las prestaciones y los servicios públicos”.  En: Revista de Administración Pública, N.º 153.  Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 2000, p. 217 y ss.

[9] BUCHANAN, James -  "From Private Preferences to Public Philosophy: The Development of de Public Choice".  En: The Economics of Politics. Londres: IEA, 1978, pp. 1-20.  PARKIN, Michael – Economía. México: Pearson, 2009, p. 325-326.

[10] Sobre el particular: OLÍAS DE LIMA GETE, Blanca (coord.) - La nueva gestión pública. Madrid: Pearson Educación, 2001.

[11] DEL SAZ CORDERO, Silvia – “La huida del derecho administrativo: Últimas manifestaciones. Aplausos y críticas”.  En: Revista de Administración Pública, N.º 133.  Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1994, p. 57 y ss.

[12] LAGUNA DE PAZ, José Carlos – “La renuncia de la Administración Pública al derecho administrativo”. En: Revista de Administración Pública, N.º 136.  Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1995, p. 201 y ss.