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Dentro del catálogo de delitos contra la administración pública, el delito de colusión ilegal representa, en su modalidad agravada, uno de los ilícitos de mayor reproche penal, toda vez que sanciona de ocho a quince años de pena privativa de libertad.
En este artículo, exploraremos en detalle las diferencias entre la colusión simple y agravada, y su impacto en las contrataciones públicas peruanas.
Colusión: definición jurídica
La colusión es un delito de participación necesaria pues su realización requiere la concurrencia de más de una persona. Por un lado, interviene el funcionario público o servidor público y, por otro, el particular. No es reprochable la colusión entre funcionarios, así como tampoco la colusión entre particulares.
El artículo 384 del Código Penal peruano informa que la concurrencia de este delito se expresa de dos maneras:
(A) Cuando el funcionario o servidor público se colude con particulares para defraudar al Estado, sin que se cause perjuicio económico (primer párrafo del tipo penal, denominado colusión simple).
(B) Cuando el funcionario o servidor público se colude con particulares, causando un perjuicio económico (segundo párrafo del tipo penal, denominado colusión agravada).
Consumación de la colusión simple y agravada
La diferencia estructural de la colusión simple y agravada radica en su consumación. La colusión simple se consuma con la sola concertación; es por ello que no se exige el perjuicio patrimonial. Por su parte, la colusión agravada se consuma cuando se defrauda patrimonialmente al Estado.
El alcance de esta diferencia permite establecer, de manera fundada, que la colusión simple es un delito de peligro potencial. Por otro lado, la colusión agravada es un delito de resultado lesivo, lo cual significa el cumplimiento de una efectiva lesión al patrimonio del Estado.
Vale la pena mencionar que la Corte Suprema, en relación a la colusión agravada, ha precisado que “una prueba idónea que permite establecer el perjuicio patrimonial concreto en una determinada entidad es la pericia contable, en tanto sea concreta y específica”[1].
Concertación y su probanza mediante indicios
Una de las notas características del delito de colusión es que el “acuerdo” se produce en un contexto de clandestinidad. No es usual que se cuente con testigos o documentos que demuestren la existencia de reuniones y pactos ilegales.
No obstante, la Corte Suprema, a través del Recurso de Nulidad N.º 1788-2019, reconoce como factores objetivos del referido delito, los siguientes escenarios:
- Concurrencia de un solo postor o de presuntos postores idóneos.
- Precios sobrevaluados o subvaluados.
- Inexperiencia comercial de los postores.
- Plazo de garantía de los postores.
- Admisión de calidades y cantidades de bienes, obras o servicios inferiores o superiores a los requeridos.
- Celeridad inusitada de los plazos de duración en el proceso de selección.
- Falta de documentación del postor o si la misma es fraudulenta.
- La no correspondencia de calificación técnica-económica con la experiencia o especialización del postor.
- Inclusión de requisitos innecesarios en las bases administrativas para favorecer a determinados postores, cambios de bases administrativas.
- La no correspondencia de las especificaciones técnicas con los reglamentos o normas técnicas.
- Apariencia de ejecución de la contratación.
- Reintegro a los terceros interesados.
- Ampliaciones innecesarias del objeto de la contratación primigenia.
Es necesario puntualizar que estos escenarios, por sí solos, no representan la consumación del delito mencionado, pero sí sirven de base para inferir racionalmente la concurrencia de algún elemento del tipo penal de colusión simple o agravada.
Colusión en la adquisición y contratación pública
Finalmente, es importante considerar que el delito de colusión simple y agravada se asienta en el marco de una contratación estatal en cualquiera de sus etapas: actos preparatorios, proceso de selección y ejecución.
Asimismo, en virtud de la expresión “cualquier operación a cargo del Estado”, prevista en el tipo penal, este delito abarca todos los contratos administrativos en los que el Estado sea una de las partes.
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[1] Considerando décimo séptimo de la casación N.º 661-2016-PIURA https://static.legis.pe/wp-content/uploads/2018/10/Cas-661-2016-Piura-Legis.pe_.pdf
