Reformas constitucionales en materia de régimen económico

Hemos señalado de manera reiterada en varias publicaciones académicas que la economía de mercado es por completo consistente con adecuadas políticas sociales, lo cual se manifiesta analizando los diversos índices que existen en esta materia. Hemos señalado también la mayor estabilidad constitucional de los países que muestran una mayor libertad económica y demás resultados eficientes en los índices existentes[1]. En consecuencia, la experiencia demuestra que no resulta conveniente, tanto desde el punto de vista jurídico, como el económico, generar una reforma total de la Constitución[2].

Las reformas constitucionales en el Régimen Económico

Por otro lado, debemos recordar que, si revisamos los índices de libertad económica, veremos que nos encontramos bastante rezagados en dicha materia (en el puesto 51), no siendo correcto afirmar que el Perú muestra un “modelo” económico “neoliberal”, ni tampoco liberal, a secas[3]. Como resultado, también hemos señalado anteriormente que debemos implementar una adecuada tutela de la economía de mercado en nuestro país, la cual se debe obtener fundamentalmente a través de reformas legales[4].

Ahora bien ¿Es necesaria una reforma constitucional para mejorar como es que la Administración Pública interviene en el mercado? Hemos señalado que serían útiles algunas reformas muy puntuales que tengan por finalidad precisamente fortalecer la tutela de la economía de mercado, la cual efectivamente le corresponde al Estado, a fin de promover la competencia, corregir distorsiones en el mercado y generar desarrollo económico y social. Pero en general, el capítulo dedicado a los Principios Generales del Régimen Económico de la Constitución se encuentra bien redactado y no resulta conveniente efectuar mayores ajustes.

Una reforma que se ha propuesto con alguna frecuencia es el relativo a la actividad empresarial del Estado. En este punto es necesario recordar[5] que el principio de subsidiaridad contenido en el artículo 60 de la Constitución [6] se sustenta en el hecho que la actividad empresarial del Estado debe encontrarse fuertemente limitada. No solo porque el Estado es en general un empresario ineficiente, sino además porque la existencia de empresas públicas es per se indebida desde el punto de vista económico. En primer lugar, en el contexto de la teoría de juegos (de particular importancia en la regulación económica como veremos más adelante), el árbitro no debería participar del juego, que es lo que ocurre con el Estado cuando participa de actividades económicas.

Asimismo, las empresas públicas no solo generan competencia desleal respecto a las empresas privadas que concurren en el mercado, sino que además favorecen la corrupción y desincentivan la inversión en el mercado de servicios públicos y en la economía en general[7]. Como resultado, no resulta conveniente modificar dicha disposición constitucional, siendo necesario más bien fortalecer las normas legales que regulan la actividad empresarial del Estado para que ella se ejerza de manera eficiente y respetando rigurosamente el principio de subsidiaridad, lo que muchas veces no ocurre.

Como resultado, la economía de un país debe propender a la privatización de las empresas públicas y a la sustitución del régimen de control estatal de la actividad a un esquema de competencia [8], o en el peor de los casos, a su otorgamiento en concesión a empresas privadas; lo cual además generará importantes ingresos al fisco, que son necesarios para la prestación eficiente de los servicios públicos.

El tratamiento de los recursos naturales

Sin embargo, el resto del título dedicado a esta materia consideramos que merece una revisión en aspectos que sí pueden mostrar una importante relevancia, Un tema interesante, y que es motivo de debate, es el tratamiento de los recursos naturales por la Administración Pública. Así, la Constitución establece en su artículo 66 que los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nación; estableciendo además que el Estado es soberano en su aprovechamiento.

Ahora bien, resulta más eficiente que el propietario de los recursos naturales sea también el titular de los recursos naturales que están en el subsuelo [9]. Sobre el particular es interesante el análisis que efectúa Elinor Ostrom, quien ganó el Premio Nobel de Economía, respecto a la necesidad de que los recursos comunes sean administrados por sus usuarios, lo cual es más eficiente respecto a su administración por parte del Estado[10]. La falta de titularidades claras sobre dichos recursos genera su desperdicio, o su uso indiscriminado, lo que origina su desaparición. Es a lo que se ha denominado “tragedia de los comunes”[11].

El derecho de los recursos naturales entonces no sólo debe corregir externalidades negativas, sino que además debe encargarse de las externalidades positivas, que son precisamente las que permiten el desperdicio de dichos bienes y generan los múltiples problemas sociales que ya conocemos, que se resolverían con mucha facilidad otorgándole a las comunidades la titularidad de los recursos naturales ubicados en sus terrenos.

Que dicha regulación sea eficiente es fundamental para evitar la llamada maldición de los recursos naturales. La literatura ha señalado que los países ricos en recursos naturales se estancan en su desarrollo, a lo que se ha denominado “maldición de los recursos minerales” o “maldición de los recursos naturales” en su versión más amplia. Sin embargo, la experiencia muestra experiencias variables, siendo interesantes los casos de Chile o Noruega, con resultados distintos actualmente, que en gran medida también dependen de la institucionalidad existente en cada país.

Por ejemplo, en el caso de la explotación minera, la generación de servidumbres es un procedimiento muy complejo, además de ser inconstitucional porque vulnera el derecho de propiedad, generando una expropiación encubierta. En estos casos, la experiencia muestra que en la práctica no sería posible explotar el subsuelo sin que exista acuerdo con el propietario del inmueble superficial, lo que lo convierte en buena cuenta en quien controla de facto los recursos naturales que se encuentran bajo dicho inmueble. En estos casos la regulación legal y constitucional debería dirigirse a facilitar el acuerdo entre el propietario del terreno (y titular de los recursos) y el inversionista, generando los incentivos para que dichos propietarios permitan la explotación de los recursos naturales.

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[1]  https://propuestapais.pe/noticia/reformas-constitucionales-y-economia-de-mercado/
[2] Sobre el particular: GOMEZ, Hugo - ¿Reforma de la Constitución o asamblea constituyente? En: https://polemos.pe/reforma-de-la-constitucion-o-asamblea-constituyente/
[3] https://www.heritage.org/index/country/peru?version=191
[4] https://propuestapais.pe/noticia/algunas-propuestas-para-la-reactivacion-economica-la-tutela-de-la-economia-de-mercado/
[5] Sobre el particular: https://blogposgrado.ucontinental.edu.pe/el-principio-de-subsidiaridad-y-su-aplicacion
[6] Pluralismo Económico
Artículo 60.- El Estado reconoce el pluralismo económico. La economía nacional se sustenta en la coexistencia de diversas formas de propiedad y de empresa.
Sólo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional.
La actividad empresarial, pública o no pública, recibe el mismo tratamiento legal.
[7] GUZMAN NAPURI, Christian – Manual del Procedimiento Administrativo General. Lima: Instituto Pacífico, 2018, p. 147, 148.
[8] Para un análisis de las ventajas de la privatización a partir de las deficiencias de las empresas públicas véase: VICKERS, John y YARROW, George - Un análisis económico de la privatización, Fondo de Cultura Económica, México D.F., 1991, p. 44 y ss.
[9] GOMEZ, Hugo – Ob. cit., BULLARD, Alfredo – “Dueño de nada”, Diario Perú21, 26 de julio de 2020. En: https://peru21.pe/opinion/alfredo-bullard-dueno-de-nada-noticia/
[10] OSTROM, Elinor - “Esquemas institucionales para el manejo exitoso de recursos comunes”. Trabajo presentado en la Conferencia sobre Instituciones Locales y Manejo de los Bosques: Cómo puede la Investigación hacer la Diferencia. Bogor, Indonesia, 19 - 21 de noviembre de 1997.
[11] PARKIN, Michael – Economía. México: Pearson, 2009, 368.
[12] Sobre el particular: PERLA, Cecilia - ¿Cuál es el destino de los países abundantes en recursos minerales? Documento de Trabajo N.º 242. Lima: PUCP, 2005.