Como lo hemos señalado anteriormente, la intervención administrativa en la economía, implica un conjunto de actividades que realiza el Estado a fin de generar determinados efectos en el sistema económico; permitiendo su actuación para corregir distorsiones del mercado de tal manera que funcione eficientemente, permitiendo entonces que pueda distribuir de manera adecuada los bienes y servicios en la economía.  

Ahora bien, en un contexto de la crisis sanitaria y económica que está ocurriendo en la actualidad producto de la pandemia generada por la enfermedad denominada Covid-19 es necesario determinar cuáles serían los parámetros que deberá emplear la Administración Pública para intervenir en el comportamiento de los agentes económicos en el mercado.

En primer término, es preciso corregir una importante confusión que existe.  El Estado de Emergencia, que es un régimen de excepción establecido en el artículo 137 de la Constitución1, implica la generación de limitaciones a solo cuatro derechos fundamentales, que son la libertad y la seguridad personales, la inviolabilidad del domicilio, y la libertad de reunión y de tránsito.  

Los demás derechos no son afectados de manera alguna, en particular las libertades económicas.  Es relevante señalar esto, puesto que se cree erróneamente que la sola declaración de emergencia permite limitar libertades económicas, lo cual no es correcto, siendo necesario para ello que se cumpla con los presupuestos que hemos señalado en entregas anteriores de este blog.

La pandemia como externalidad

Ahora bien, una de las justificaciones de la intervención administrativa en la economía, y en particular de la regulación económica, es la existencia de externalidades, que son efectos no contratados generados por las transacciones que ocurren en el mercado2.  Sin embargo, la pandemia por sí misma no constituye una externalidad, pero sí lo son los contagios de la enfermedad que son producto de las diversas actividades económicas que se realizan.

En este orden de ideas, las externalidades que se puedan generar como resultado de las actividades económicas justifican la intervención administrativa.  Tenemos por ejemplo las medidas de bioseguridad que se deben implementar, que encuentran justificadas a través de la aplicación de los principios de razonabilidad y proporcionalidad.  El primero de ello implica la legitimidad del fin perseguido con la limitación, en un estado de derecho3.

El principios de proporcionalidad4 requiere que el medio empleado para la obtención de dicho fin se encuentre acorde con el mismo, tal que, ante varias posibilidades de limitación, la Administración Pública escoja aquella que sea menos gravosa respecto del derecho fundamental a limitar5, siendo necesario, finalmente, que el grado de afectación al derecho se encuentre acorde con el nivel de obtención de la finalidad perseguida con la limitación.

El caso del control de precios

Un ejemplo interesante de lo antes señalado es el control de precios, el cual ha sido mencionado incluso por funcionarios públicos.  Este es inviable por dos razones, la primera jurídica y la segunda económica.  La razón jurídica se encuentra establecida en el artículo 4 del Decreto Legislativo N.º 7576, que establece que la libre competencia implica que los precios en la economía resultan de la oferta y la demanda, de acuerdo con lo dispuesto en la Constitución y las Leyes; lo cual es consistente además con lo establecido por la primera de dichas normas respecto a la economía social de mercado7.

La norma antes citada preceptúa además que los únicos precios que pueden fijarse administrativamente son las tarifas de los servicios públicos, conforme a lo que se disponga expresamente por Ley del Congreso de la República. Como hemos señalado anteriormente en otro artículo de este blog, los servicios públicos son establecidos por la ley.

En segundo lugar, como bien se sabe, los controles de precios generan de manera inmediata escasez del bien o servicio cuyo precio se encuentra sometido a dicha regulación administrativa8.  En el caso de los servicios públicos ello se justifica ante la existencia básicamente de monopolios naturales, donde el precio no se encuentra sometido a competencia en el mercado.  No existe justificación alguna para someter a control de precios a bienes o servicios que se producen en competencia.

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1Estados de excepción. Estado de Emergencia y Estado de Sitio

Artículo 137.- El Presidente de la República, con acuerdo del Consejo de Ministros, puede decretar, por plazo determinado, en todo el territorio nacional, o en parte de él, y dando cuenta al Congreso o a la Comisión Permanente, los estados de excepción que en este artículo se contemplan:

1. Estado de emergencia, en caso de perturbación de la paz o del orden interno, de catástrofe o de graves circunstancias que afecten la vida de la Nación.  En esta eventualidad, puede restringirse o suspenderse el ejercicio de los derechos constitucionales relativos a la libertad y la seguridad personales, la inviolabilidad del domicilio, y la libertad de reunión y de tránsito en el territorio comprendidos en los incisos 9, 11 y 12 del artículo 2 y en el inciso 24, apartado f del mismo artículo.  En ninguna circunstancia se puede desterrar a nadie.

(…)

2CASES PALLARES, Lluis – Derecho Administrativo de la defensa de la competencia.  Madrid: Marcial Pons, 1995, p. 27. TORRES LOPEZ, Juan – Análisis Económico del Derecho.  Madrid: Editorial Tecnos S.A., 1987, pp. 60 y ss. 

3RUBIO CORREA, Marcial – La interpretación de la Constitución según el Tribunal Constitucional.  Lima: PUCP, 2005, p. 239 y ss.  INDACOCHEA PREVOST, Úrsula – “¿Razonabilidad, proporcionalidad o ambos?  Una propuesta de delimitación de sus contenidos a partir del concepto de ponderación”.  En: Themis N.° 55.  Lima: PUCP, 2008, p. 102 y ss.

4ALEXY, Robert – “Derechos, razonamiento jurídico y discurso racional” En: Derecho y Razón Práctica.  México: Distribuciones Fontamara, 1993, p. 10.

5STC N.° 2235-2004-AA/TC:

“(…) 

Por su parte, el principio de proporcionalidad exige, a su vez, que la medida limitativa satisfaga los subcriterios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. El principio de idoneidad comporta que toda injerencia en los derechos fundamentales debe ser idónea para fomentar un objetivo constitucionalmente legítimo, es decir, que exista una relación de medio a fin entre la medida limitativa y el objetivo constitucionalmente legítimo que se persigue alcanzar con aquél.

A su vez, en el Fund. Jur. Nº 109 de la STC N.° 0050-2004-AI/TC, este Tribunal afirmó que el principio de necesidad impone al legislador adoptar, entre las diversas alternativas existentes para alcanzar el fin perseguido, aquella que resulte menos gravosa para el derecho que se limita. Como tal, presupone la existencia de una diversidad de alternativas, todas aptas para conseguir el mismo fin, debiendo ser la escogida por el legislador aquella que genera menos aflicción sobre el derecho fundamental.

(…) 

Asimismo, en la misma STC N.° 0050-2004-AI/TC, este Tribunal destacó que “(...) de acuerdo con el principio de proporcionalidad, strictu sensu, para que una injerencia en los derechos fundamentales sea legítima, el grado de realización del objetivo de ésta debe ser, por lo menos, equivalente o proporcional al grado de afectación del derecho fundamental, comparándose dos intensidades o grados: el de la realización del fin de la medida examinada y el de la afectación del derecho fundamental” (Fund. Jur. Nº 109).

(…) “

 6Ley Marco para el crecimiento de la Inversión Privada.

 7Economía Social de Mercado

     Artículo 58.- La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura.

8 KAFKA, Folke - Teoría Económica.  Lima: Universidad del Pacífico, 1994, pp. 657 y ss.  El autor explica como el control de precios, incluso de los precios supuestamente “inflexibles a la baja” – como la mano de obra – origina la escasez del bien o servicio cuyo precio está controlado.