En este artículo, analizaremos las circunstancias que pueden justificar las ampliaciones de plazo en contratos con el Estado. Nos centraremos, especialmente, en los atrasos y paralizaciones no imputables al contratista.
En principio, resulta meridianamente claro que las partes que lo conforman son:
Así lo define con mucha claridad y exactitud el numeral 138.1 del artículo 138° del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado.
Es decir, durante el proceso de contratación pública, desde la creación y aprobación de las bases, se van estableciendo una serie de elementos constitutivos. Estos elementos pueden estar desarrollados en diferentes documentos integrantes del mismo contrato y definen las características de los bienes y servicios a contratar, las condiciones en las cuales se ejecutará el contrato y las demás obligaciones de las partes.
Además, los mencionados elementos se conjugan entre sí y conforman los términos contractuales que servirán para la emisión de la conformidad y el correspondiente pago; pero, sobre todo, para la satisfacción de la finalidad pública.
Una vez perfeccionado el contrato, existen algunas circunstancias (muy pocas) en las que se sustentaría la modificación del mismo y sus elementos integrantes.
En efecto, el artículo 34° de la Ley de Contrataciones del Estado, en concordancia con el artículo 157° de su reglamento, establece en forma taxativa las causales por las cuales el contrato y sus elementos integrantes pueden ser modificados. También establecen la forma que debe cumplirse para que dichas modificaciones tengan validez jurídica.
En este sentido, queremos resaltar en el presente artículo las modificaciones relacionadas a una ampliación de plazo. Nos interesa especialmente analizar la causal relacionada a lo consignado en el numeral 34.9 del artículo 34° de la ley, que a la letra dice:
“El contratista puede solicitar la ampliación del plazo pactado por atrasos y paralizaciones ajenas a su voluntad debidamente comprobados y que modifiquen el plazo contractual de acuerdo a lo que establezca el reglamento”.
Esta causal válida para sustentar una modificación del contrato requiere de una serie de requisitos de validez, y el artículo 158° del reglamento los establece:
En esta oportunidad, solo nos dedicaremos a analizar la segunda causal taxativa por la que el contratista podría sustentar una ampliación de plazo, la cual corresponde a atrasos y/o paralizaciones no imputables al contratista.
Para discernir cuándo se podría sustentar un atraso y/o paralización en este supuesto, debemos preguntarnos por el alcance de la responsabilidad del contratista y su esfera de competencia. Para ello, y como parte de los usos y costumbres de la economía y el intercambio comercial, los proveedores (empresas en sus diferentes rubros) cuentan con muchas herramientas y recursos para asumir el compromiso de contratar con el Estado.
Como parte de estas alternativas, podemos identificar que existen dos figuras jurídicas de índole contractual que pueden constituir instrumentos de gestión para el cumplimiento de sus fines: la subcontratación y la provisión de bienes y servicios en forma tercerizada.
No vamos a analizar el caso de la subcontratación, porque tiene otro tipo de vinculaciones jurídicas que además han sido definidas expresamente en la norma, en el sentido que el responsable frente a la entidad siempre será el contratista. Sin embargo, en cuanto a la provisión o suministro de bienes y servicios en forma tercerizada y por otras empresas privadas, que forman parte de su cadena de abastecimiento, las disposiciones normativas de la ley, el reglamento y directivas no han regulado absolutamente nada.
La Dirección Técnico Normativa del OSCE, a través de la Opinión N° 96-2019/DTN del 13 de junio de 2019, ya ha iniciado el desarrollo de criterios de interpretación al respecto. En la opinión citada, indicó lo siguiente:
“(…)
2.2.2 Ahora bien, es preciso diferenciar la subcontratación de otras figuras contractuales próximas y muy usuales en el ámbito de las contrataciones.
Sobre el particular, Roberto Dromi señala que "No todo convenio celebrado por el contratista con un tercero, respecto del cumplimiento del contrato principal, implica un subcontrato, ni menos aún una cesión. Así, no son subcontratos los acuerdos que el contratista realice con terceros para proveerse de fondos que faciliten la ejecución del contrato, o con las personas que trabajan a destajo, o con sus proveedores" .
Así, existe un conjunto de contratos de diversa naturaleza y objeto que el contratista puede realizar con personas naturales o jurídicas para proveerse a sí mismo de los medios necesarios para cumplir con las prestaciones a su cargo frente a una entidad, que no tienen la naturaleza de subcontratos.
En virtud de lo señalado, se tiene que los contratos que realice el contratista para cumplir con las prestaciones a su cargo, en principio, no necesariamente constituyen una modalidad de subcontrato, sino la actividad ordinaria del contratista para poder cumplir con dichas prestaciones, en tanto no se configuren los presupuestos establecidos en el artículo 35° de la Ley y el artículo 147 del Reglamento.”
En atención a ello, no es posible negar la incidencia que tendría el incumplimiento de uno de los proveedores o empresas tercerizadas, que proveen los insumos (bienes o servicios) cotizados en los costos utilizados por el contratista para formular su oferta. De ahí que, ante un eventual incumplimiento de alguno de los proveedores que fueron considerados para la formulación de la oferta, este hecho no le puede ser atribuido al contratista, dado que dicho incumplimiento se encuentra fuera de su esfera de control.
Considerando lo anterior, la pregunta bajo análisis sería: ¿puede el contratista invocar y sustentar algún atraso y/o paralización por culpa de alguna empresa con la que tiene relación comercial para la provisión o suministro de bienes y servicios?
Para intentar una respuesta, debemos hacer un símil con la cadena de abastecimiento público. De acuerdo al Decreto Legislativo N° 1439 y el Reglamento del Sistema de Abastecimiento Público, existen varias áreas involucradas en las diferentes actividades que se implementan dentro de la cadena. Estas áreas asumen responsabilidades de acuerdo a sus competencias.
Es evidente, por tanto, que la participación de otras empresas de autonomía privada que actúan como parte de la cadena de abastecimiento privada del contratista no están bajo su control y por lo tanto, los atrasos y/o paralizaciones generadas por su exclusiva responsabilidad sí podrían ser sustento de una solicitud de ampliación de plazo, siempre y cuando se pueda acreditar de manera fehaciente que el atraso y/o la paralización se ha generado por culpa de dicha empresa.
El concepto de cadena de abastecimiento privado se ha fortalecido recientemente en razón a que se ha emitido la Resolución N° 0270-2023/CEB-INDECOPI que en la práctica deroga las limitaciones para tercerizar actividades nucleares (que se fijaron mediante Decreto Supremo N° 001-2022-TR); es decir que las empresas podrán seguir tercerizando actividades y procesos nucleares (core business), lo que genera la posibilidad de identificar la responsabilidad individual y exclusiva de dicha empresa que participa en la cadena de abastecimiento privado o en su tercerización.
Consideramos muy importante que se pueda identificar y discriminar el alcance de la responsabilidad del contratista en el cumplimiento de sus obligaciones, con el único propósito de respetar el principio de equilibrio financiero.
En virtud del principio mencionado, el proveedor, antes de ser contratista y para efectos de presentar su oferta, realizó un análisis de costo–beneficio tomando en consideración su propia cadena de abastecimiento y los recursos que requiere gestionar para el cumplimiento de sus obligaciones, ya sea a través de la tercerización o de una negociación comercial de suministro de bienes o servicios.
No es posible que posteriormente al perfeccionamiento del contrato, dicho análisis reflejado en la oferta adjudicada, que contiene el esquema comercial que en forma autónoma cada empresa puede definir, se deba cambiar por un atraso y/o paralización generado por alguna empresa que no está bajo el control del contratista, y menos aún endosarle responsabilidad por los actos de otros.
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[1] El expediente técnico cuando se trata del contrato de ejecución de obra.
* Abogada por la PUCP, Magister en Gestión Pública por la Universidad Continental y Master en Administración Pública por el Instituto Ortega y Gasset de la Universidad Complutense de Madrid. Exfuncionaria pública con casi 25 años de servicios prestados al Estado, siendo la Presidencia Ejecutiva del OSCE su último cargo. Actualmente es socia de DELROT Consultores SAC y vocal del Tribunal Administrativo de la OEA.