Antinomia de derechos fundamentales: el caso del aborto

Como hemos señalado anteriormente en otro artículo, cuando un derecho fundamental se enfrenta a otro, es necesario determinar si el desplazamiento de uno de ellos a favor del otro es válido jurídicamente.

También es necesario determinar si dicha situación obedece al objetivo de proteger el derecho que está desplazando al otro. A ello se ha llamado conflicto de derechos o, más propiamente, antinomia. Un caso interesante de esto es el derecho a la vida en los casos de aborto.

El aborto terapeútico

La Constitución, en su artículo 2° consagra que el concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece. En consecuencia, el aborto se encuentra, en general, proscrito y constituye un delito consagrado en diversos artículos del Código Penal peruano.

Sin embargo, el ordenamiento preceptúa una clara excepción, el aborto terapéutico[1], el mismo que ocurre cuando la vida de la madre se encuentra en peligro. Dicha previsión legal resuelve de manera eficiente la antinomia entre el derecho a la vida del feto y el derecho a la vida y la integridad de la madre.

El aborto ético y el aborto eugenésico

Ahora bien, otras dos modalidades particulares de aborto aún siguen constituyendo delitos, no obstante la exigua pena que les resulta aplicable. Nos referimos al mal llamado aborto ético o sentimental (que es producto de violación) y al aborto eugenésico[2]. Debido a que la pena aplicable no excede los tres meses, normalmente se genera la suspensión o remisión de ella e incluso la prescripción de la acción penal.

 
En el primer caso, dicho aborto no se encontraría justificadoa primera vista, puesto que no existe derecho fundamental de la madre que sea suficientemente importante con el cual enfrentar el derecho a la vida del feto[3]. Los ejemplos que se emplean para justificar el mismo no son eficientes para permitir contrastar el derecho a la vida del feto con la afectación a la madre producto de una violación; salvo que entendamos que habría una severa afectación a la integridad psicológica de ella[4]. 

En el segundo caso, sin embargo, existen supuestos límites que es necesario observar. Por ejemplo, los casos de inviabilidad del feto, en donde la precariedad de su supervivencia no justificaría el sufrimiento para la madre. Este puede ser puede ser el caso de la anencefalia, que se define como la ausencia de encéfalo, que genera la imposibilidad de la vida del recién nacido fuera del vientre materno[5].

La concepción: un aspecto medular

Hasta hace algún tiempo, existía a nivel jurídico una importante controversia que ni siquiera la ciencia médica había podido dilucidar. Ella está referida al momento en que ocurre la concepción: si es desde que se produce la fecundación o si más bien ocurre con la anidación del óvulo fecundado en las paredes del útero o endometrio. Determinar ello es medular, puesto que permite determinar a partir de qué momento hablamos de aborto.

Sobre el particular, es preciso señalar que la Corte Interamericana ya ha dilucidado esta situación en el caso Artavia Murillo y otros (“fecundación in vitro”) vs. Costa Rica. A propósito de la declaración de inconstitucionalidad de la fecundación in vitro en Costa Rica, la Corte consideró que la concepción ocurre con la anidación o implantación en el endometrio[6], señalando la afectación a un conjunto de derechos humanos consagrados en la Convención; siendo la primera vez que la Corte se pronuncia respecto a este delicado tema.

Las consecuencias de esta interpretación son varias. Por ejemplo, en la aplicación por parte del Estado de la anticoncepción de emergencia (“píldora del día siguiente”) que ha generado importantes sentencias emitidas por nuestro Tribunal Constitucional. En particular, una relativamente reciente, a la cual nos vamos a referir con detalle más adelante en este blog.

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[1] Código Penal:
Aborto terapéutico 
Artículo 119.- No es punible el aborto practicado por un médico con el consentimiento de la mujer embarazada o de su representante legal, si lo tuviere, cuando es el único medio para salvar la vida de la gestante o para evitar en su salud un mal grave y permanente.
[2] Aborto sentimental y eugenésico 
Artículo 120.- El aborto será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres meses:
1.Cuando el embarazo sea consecuencia de violación sexual fuera de matrimonio o inseminación artificial no consentida y ocurrida fuera de matrimonio, siempre que los hechos hubieren sido denunciados o investigados, cuando menos policialmente; o
2. Cuando es probable que el ser en formación conlleve al nacimiento graves taras físicas o psíquicas, siempre que exista diagnóstico médico.
[3] Esta sin embargo podría ser una de las interpretaciones de la célebre sentencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos emitida en el caso Roe v. Wade, la misma que se fundamentó en particular en el derecho a la vida privada para sostener la pertinencia del aborto.  ACOSTA SANCHEZ, José – “Transformaciones de la Constitución en el siglo XX”.  En: Revista de Estudios Políticos (Nueva Época), N.° 100.  Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 1998, p. 65. Pero como bien sabemos, dicho precedente ha sido dejado sin efecto por el mismo colegiado, a través de la sentencia Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization.
[4] Sobre el particular tenemos: CAICEDO PRIETO, Erix Renzo y MENDIOLA SEVILLANO, Carmen Elizabeth - Necesidad de incorporar el presupuesto salud mental en los casos de aborto terapéutico en el Perú.  Tesis para obtener el título profesional de abogado.  Trujillo: UCV, 2021.
[5] Sobre el particular: FUERTES AMPUERO, Erika – “La necesaria expedición de la Guía Técnica Nacional para la interrupción del embarazo por razones terapéuticas. Enfoque desde el Derecho Internacional de los Derechos Humanos”.  En: Gaceta Constitucional & Procesal Constitucional, Tomo 79.  Lima: Gaceta Jurídica, julio 2014, p. 218-219.
[6] “264. La Corte ha utilizado los diversos métodos de interpretación, los cuales han llevado a resultados coincidentes en el sentido de que el embrión no puede ser entendido como persona para efectos del artículo 4.1 de la Convención Americana. Asimismo, luego de un análisis de las bases científicas disponibles, la Corte concluyó que la “concepción” en el sentido del artículo 4.1 tiene lugar desde el momento en que el embrión se implanta en el útero, razón por la cual antes de este evento no habría lugar a la aplicación del artículo 4 de la Convención. Además, es posible concluir de las palabras “en general” que la protección del derecho a la vida con arreglo a dicha disposición no es absoluta, sino es gradual e incremental según su desarrollo, debido a que no constituye un deber absoluto e incondicional, sino que implica entender la procedencia de excepciones a la regla general.” Los subrayados son nuestros.