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Hemos señalado anteriormente, a propósito de la antinomia de derechos en el caso del aborto, la controversia que existe respecto al momento en que ocurre la concepción del ser humano. ¿Ocurre desde que se produce la fecundación o más bien con la anidación del óvulo fecundado en las paredes del útero o endometrio? Determinar ello es medular, puesto que permite definir a partir de qué momento hablamos propiamente de aborto.
Es preciso señalar que la Corte Interamericana ya ha dilucidado esta situación en el caso Artavia Murillo y otros (“fecundación in vitro”) vs. Costa Rica; donde consideró que la concepción ocurre con la anidación o implantación en el endometrio[1].
Las consecuencias de esta interpretación son varias. Por ejemplo, en la aplicación por parte del Estado de la anticoncepción de emergencia (“píldora del día siguiente”); donde la controversia estriba en determinar si la píldora genera efectos abortivos.
Pronunciamiento inicial del Tribunal Constitucional
El Tribunal Constitucional se pronunció, inicialmente, sobre el particular en la sentencia recaída en el expediente N.° 02005-2009-PA/TC. Este fue un proceso de amparo iniciado por la ONG "Acción de Lucha Anticorrupción" contra el Ministerio de Salud a fin de que se abstenga: «a) de iniciar el programa de distribución de la denominada "píldora del día siguiente" en todas las entidades públicas, asistenciales, policlínicos y demás centros hospitalarios en los cuales se pretenda su entrega gratuita, b) de distribuir bajo etiquetas promocionales proyectos que el Poder Ejecutivo pretenda aprobar y ejecutar respecto del método de anticoncepción oral de emergencia, sin previa consulta del Congreso de la República».
En ese momento, el Tribunal Constitucional declaró fundada la demanda; ordenando al Ministerio de Salud se abstenga de desarrollar como política pública la distribución gratuita a nivel nacional de la denominada "píldora del día siguiente". Esto afectó seriamente la política en esta materia que había diseñado la autoridad rectora en materia de salud pública.
El argumento principal empleado por el Tribunal Constitucional considera erróneamente que la concepción ocurre desde el momento de la fecundación, señalando lo siguiente: «Por lo anteriormente expuesto, y teniendo en cuenta, por un lado, que la concepción se produce durante el proceso de fecundación, cuando un nuevo ser se crea a partir de la fusión de los pronúcleos de los gametos materno y paterno, proceso que se desarrolla antes de la implantación; y, por otro, que existen dudas razonables respecto a la forma y entidad en que la denominada "píldora del día siguiente" afecta al endometrio y por ende el proceso de implantación; se debe declarar que el derecho a la vida del concebido se ve afectado por acción del citado producto. En consecuencia, el extremo de la demanda relativo a que se ordene el cese de la distribución de la denominada "píldora del día siguiente", debe ser declarado fundado»[2].
Ahora bien, esta sentencia muestra diversos problemas. El primero de ellos es más bien técnico, que es determinar cuándo se produce la concepción. Ya la ciencia médica ha avanzado lo suficiente como para determinar con un mayor consenso que el concepto de embrión es aplicable al óvulo fecundado una vez que este ha anidado, o se ha implantado, en las paredes del útero o endometrio, puesto que a partir de entonces es que se considera viable.
El segundo de ellos es jurídico, puesto que la sentencia materia de comentario no efectúo un análisis adecuado de los derechos fundamentales que se encuentran en juego en estos casos[3], teniendo en cuenta que no existían informes que establecieran a cabalidad que el compuesto en cuestión fuera efectivamente abortivo, más allá del ambiguo informe de la Agencia Norteamericana para la Administración de Alimentos y Drogas (FDA)[4].
Nuevo criterio del Tribunal Constitucional
Posteriormente, el Tribunal Constitucional modifica su criterio en una sentencia relativamente reciente, emitida en el expediente N.° 00238-2021-PA/TC. Este corresponde a un proceso de amparo iniciado por doña Violeta Cristina Gómez Hinostroza contra el Ministerio de Salud, a fin de que distribuya gratuitamente el anticonceptivo oral de emergencia, señalando la afectación a derechos fundamentales como la igualdad y no discriminación, el derecho a la información, así como a la autodeterminación reproductiva.
Es así como el Tribunal resuelve declarando fundada la demanda, ordenando en primer lugar al Ministerio de Salud «que cumpla con otorgar a doña Violeta Cristina Gómez Hinostroza el anticonceptivo oral de emergencia [AOE] – levonorgestrel en cualquier centro de salud del Estado a nivel nacional y previa entrega de información adecuada relacionada con su uso».
Adicionalmente, el Tribunal modifica su criterio anterior, al disponer que «el Ministerio de Salud desarrolle, como política pública, la distribución nacional gratuita del anticonceptivo oral de emergencia [AOE] — levonorgestrel»; con lo cual la demanda presentada por doña Violeta Gómez tiene un efecto no solo respecto de sus derechos fundamentales, sino además sobre la política pública a ser desarrollada por el Ministerio de Salud.
Argumento clave para la modificación
Un argumento clave del Tribunal Constitucional para modificar el criterio contenido en la sentencia anterior se centra en la evidencia científica de que la anticoncepción de emergencia no es abortiva. Esto, respaldado por un conjunto de informes emitidos por diversas entidades, entre ellas la propia FDA, cuyo criterio había servido anteriormente para sustentar la sentencia emitida en el expediente N.° 02005-2009-PA/TC, como lo hemos señalado líneas arriba.
Es así como el colegiado señala lo siguiente: «Por todo ello, este Tribunal Constitucional considera que lo determinado en el Expediente 02005-2009-PA/TC necesariamente debe ser contrastado a la luz de lo expuesto por el Minsa, la OMS, la OPS y la FDA, pues la fundamentación de aquella sentencia apeló al principio precautorio para proscribir su distribución gratuita, ante la falta de certeza científica —en ese momento— respecto del potencial riesgo de interrumpir un embarazo que ya se hubiera iniciado. Por consiguiente, al existir razonables dudas en torno a si dicho producto era abortivo, o no lo era, el Tribunal Constitucional adoptó una solución provisoria que, por su propia lógica, es mutable»[5].
Este nuevo criterio del Tribunal Constitucional es de especial importancia para tutelar diversos derechos fundamentales; como los señalados en la demanda presentada, que fue declarada fundada por el colegiado. De hecho, la sentencia se ha referido específicamente a las mujeres que son víctimas de violación sexual, incidiendo especialmente en las niñas y adolescentes[6].
El criterio anterior del Tribunal Constitucional impedía el acceso a la anticoncepción oral de emergencia a quienes carecían de recursos, lo cual vulneraba su derecho a la igualdad y la no discriminación[7], así como el derecho a la información que se encuentra contenido en la Constitución Política del Perú[8].
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[1] “264. La Corte ha utilizado los diversos métodos de interpretación, los cuales han llevado a resultados coincidentes en el sentido de que el embrión no puede ser entendido como persona para efectos del artículo 4.1 de la Convención Americana. Asimismo, luego de un análisis de las bases científicas disponibles, la Corte concluyó que la “concepción” en el sentido del artículo 4.1 tiene lugar desde el momento en que el embrión se implanta en el útero, razón por la cual antes de este evento no habría lugar a la aplicación del artículo 4 de la Convención. Además, es posible concluir de las palabras “en general” que la protección del derecho a la vida con arreglo a dicha disposición no es absoluta, sino es gradual e incremental según su desarrollo, debido a que no constituye un deber absoluto e incondicional, sino que implica entender la procedencia de excepciones a la regla general.” (Los subrayados son nuestros)
[2] Fundamento N.° 53 de la STC emitida en el Expediente N.° 02005-2009-PA/TC.
[3] Sobre el particular: OTOYA JIMÉNEZ, Víctor Alfonso – “El caso de la píldora del día siguiente: una respuesta alternativa a partir de la ponderación”. En: Gaceta Constitucional Tomo 108. Lima: Gaceta Jurídica, Diciembre 2016, p. 254 y ss.
[4] Fundamento N.° 45 y ss de la STC emitida en el Expediente N.° 02005-2009-PA/TC.
[5] Fundamento N.° 28 de la STC emitida en el Expediente N.° 00238-2021-PA/TC.
[6] Fundamentos 31 y ss.
[7] Fundamentos 42 y ss.
[8] Constitución Política del Perú:
Artículo 6.- La política nacional de población tiene como objetivo difundir y promover la paternidad y maternidad responsables. Reconoce el derecho de las familias y de las personas a decidir. En tal sentido, el Estado asegura los programas de educación y la información adecuados y el acceso a los medios, que no afecten la vida o la salud.
Es deber y derecho de los padres alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos. Los hijos tienen el deber de respetar y asistir a sus padres.
Todos los hijos tienen iguales derechos y deberes. Está prohibida toda mención sobre el estado civil de los padres y sobre la naturaleza de la filiación en los registros civiles y en cualquier otro documento de identidad. (Los subrayados son nuestros)
