En estos días se está discutiendo mucho respecto a la implementación del voto voluntario o facultativo, en reemplazo del régimen que actualmente tenemos en el Perú, que es el del voto obligatorio o compulsivo, conforme lo dispuesto por nuestra Constitución[1]. Ello en particular en el actual contexto de la pandemia del COVID-19, siendo que sin embargo ello ha sido siempre un tema controvertido no solo en nuestro país sino en el derecho comparado.
En este orden de ideas, existen múltiples argumentos que sustentan esta posición, de los cuales hemos escogido los que poseen matices jurídicos para referirlos a continuación[2]. Varios de ellos se sustentan en la propia naturaleza del derecho al sufragio como tal, sin que pueda considerarse el mismo como un deber sin el riesgo de incurrir en una abierta contradicción; así como en la inviabilidad jurídica de dicha obligatoriedad, al existir evidentes obstáculos desde el punto de vista constitucional a su implementación. 
En primer lugar, el voto facultativo es consistente con el sistema democrático y el Estado de Derecho. Ello ocurre en un primer término porque no es sustentable la existencia de derechos cuyo ejercicio sea obligatorio, puesto que ellos por definición son facultativos, en aplicación del principio de preferencia por los derechos fundamentales contenido en el artículo 1 de la Constitución Política del Perú, como veremos luego.
Si bien existen derechos no renunciables (como los laborales) no existen derechos fundamentales que a la vez constituyan deberes que puedan imponerse jurídicamente, lo cual constituiría una contradicción en sí misma. A ello debemos agregar que la naturaleza del derecho al sufragio, su contenido esencial, se encuentra dirigido a que su ejercicio sea facultativo, como ocurre en la mayoría de países del mundo[3].
Los derechos fundamentales son facultades que el particular posee y que gozan de una protección intensa por parte del Estado, la cual se manifiesta de diversas maneras. Una primera manifestación es el principio de preferencia por los derechos fundamentales, uno de los pilares del Estado de Derecho, y que implica que los mismo son preferidos siempre que se encuentren frente a cualquier otra situación jurídica, por más importante que esta sea, que no constituya un derecho fundamental[4]. Este principio se encuentra definido en el artículo 1 de la Constitución[5], que preceptúa la supremacía de la persona humana frente a la sociedad y el Estado, como lo hemos señalado líneas arriba.
El resultado lógico que se deduce de lo antes precisado es que los derechos fundamentales se encuentran por encima de cualquier consideración, constitucionalmente consagrada o no, que no posee rango de derecho fundamental, aun en el supuesto de encontrarnos ante un bien constitucionalmente protegido[6]. Los derechos fundamentales no pueden ser desplazados por enunciados jurídicos que a su vez no atribuyan derechos.
Ello se traduce además en que dichos derechos básicos no puedan ser compensados a través de ventajas sociales y/o económicas[7]. Los límites a los mismos se encuentran al nivel de otras libertades o derechos básicos, determinados previamente por el orden social. En el fondo, las limitaciones a derechos fundamentales derivadas de bienes colectivos como la necesidad pública o el bien común tienen su origen - o deberían tenerlo - en la tutela o protección de otros derechos fundamentales por parte del Estado[8].
Por otro lado, resulta claro considerar que una sociedad debe conformarse a partir de un conjunto de instituciones organizadas a partir de ciertos principios que se consideran básicos, los mismos que permiten construir un orden social. Ahora bien, dichos principios deben ser, en primer lugar, inmutables de manera peyorativa, y en todo caso, formalmente inviolables. Y dado que los mismos deben ser aplicables a las personas individualmente consideradas – no a los entes colectivos de derecho público, conformados a su vez por personas naturales -, conforman lo que denominamos derechos fundamentales, como ya se ha señalado.
Algunos autores relacionan todo lo antes descrito con el llamado principio de inviolabilidad de la persona, el mismo que implica la imposibilidad de imponer sacrificios o privaciones a las personas que no redunden en su propio beneficio[9]. Sin embargo, debemos concordar debidamente dicho principio con el de autonomía, el cual implica que el Estado no debe intervenir en la libre elección del individuo. 
El principio que venimos describiendo funciona además como un estándar interpretativo de la Constitución Política, en el sentido de que cuando se interpreta la norma jurídica antes indicada, y ante la posibilidad de variados resultados, se debe estar a la interpretación más favorable para el particular[10]. En caso de duda en la interpretación de toda norma proveniente del derecho público debe admitirse la que resulta más protectora de los derechos de las personas individualmente consideradas y no aquella que pueda resultar más favorable al Estado o a la Administración Pública.
Ahora bien, tal como una persona podría ejercer un derecho, podría también no ejercerlo, y ello no debería generar afectación alguna a la misma, por más necesario que se considere el ejercicio de dicho derecho a nivel social o estatal. El ejercicio facultativo de un derecho forma parte de su contenido esencial, aquella porción del derecho fundamental que le otorga identidad y que le permite distinguirse de cualquier otra situación jurídica, sea derecho fundamental o no[11]. Así, mal podría prescindirse de dicho elemento fundamental, toda vez que ello implicaría afectar el contenido esencial del derecho, desplazándolo.
A ello debemos agregar que es evidente que la existencia de derechos obligatorios - vale decir, que se deben ejercer bajo sanción - vulnera el derecho a la libertad individual. La lógica de derechos obligatorios se enmarca en la consideración que dicho derecho en su ejercicio, obedece a una meta colectiva, lo cual indudablemente vulnera el principio de preferencia por los derechos fundamentales al limitar uno de los elementos fundamentales del derecho, que es su libre ejercicio.
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[1]Constitución de 1993:
Artículo 31°.- Los ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos públicos mediante referéndum; iniciativa legislativa; remoción o revocación de autoridades y demanda de rendición de cuentas. Tienen también el derecho de ser elegidos y de elegir libremente a sus representantes, de acuerdo con las condiciones y procedimientos determinados por ley orgánica.
Es derecho y deber de los vecinos participar en el gobierno municipal de su jurisdicción. La ley norma y promueve los mecanismos directos e indirectos de su participación.
Tienen derecho al voto los ciudadanos en goce de su capacidad civil.
El voto es personal, igual, libre, secreto y obligatorio hasta los setenta años. Es facultativo después de esa edad.
Es nulo y punible todo acto que prohíba o limite al ciudadano el ejercicio de sus derechos.
[2]GARCIA BELAUNDE, Domingo – “La Interpretación Constitucional como problema”. En Pensamiento Constitucional. Lima: PUCP, 1994, p. 31.
[3] https://www.idea.int/data-tools/data/voter-turnout/compulsory-voting
[4] Sobre el particular puede verse nuestro trabajo: “El principio de preferencia por los derechos fundamentales. Un intento de fundamentación lógica”. En: Revista jurídica del Perú N.° 27. Trujillo: Normas Legales, octubre de 2001, pp. 1 a 11. Lima: Gaceta Jurídica, 2015, p. 26, 27.
[5] Constitución de 1993:
Artículo 1°.- La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado.
[6] Sobre el particular: LAPORTA, Francisco – “Sobre el concepto de derechos humanos”. En: Doxa N.° 4. Alicante: Universidad de Alicante, 1987, p. 36 y ss. En puridad, la única limitación lícita que un derecho fundamental podría admitir es la que genera otro derecho fundamental.
[7] RAWLS, John – Teoría de la Justicia. México: Fondo de Cultura Económica, 1995, p. 67-69.
[8] https://blogposgrado.ucontinental.edu.pe/limitaciones-de-derechos-fundamentales-por-la-administracion-publica
[9] NINO, Carlos – Ética y Derechos Humanos. Un ensayo de fundamentación. Barcelona: Ariel, 1989, p. 239.
[10] Un tratamiento amplio del tema podemos encontrarlo en: SIEGAN, Bernard – Reforma Constitucional. Lima: CITEL, 1993, p. 53 y ss. Respecto a la aplicación del principio de preferencia por los derechos fundamentales a la interpretación constitucional: GARCIA BELAUNDE, Domingo – “La Interpretación Constitucional como problema”. En Pensamiento Constitucional. Lima: PUCP, 1994, p. 31-32.
[11] PAREJO ALFONSO, Luciano - “El Contenido Esencial de los Derechos Fundamentales en la Jurisprudencia Constitucional; a propósito de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 08 de abril de 1981”. En: Revista Española de Derecho Constitucional, N.° 3. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, p. 170. HABERLE, Peter – La Libertad Fundamental en el Estado Constitucional. Lima: PUCP, 1997, p. 116 y ss.
