El régimen obliga imponer sanciones económicas o de inhabilitación, a los proveedores y profesionales que han defraudado al Estado y suspenderlo en sus derechos, en cualquier tipo de procedimiento de contratación con el Estado.
Para mantener el orden y buen funcionamiento del sistema de contratación pública, que tiene como marco el TUO de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por DS 082-2019-EF (en adelante el TUO de la LCE) y su Reglamento aprobado por DS 344-2018-EF (en adelante el Reglamento), resulta esencial el régimen de sanciones, que además desincentiva en proveedores, acciones que defraudan los fines públicos que persigue el Estado y el uso inadecuado de fondos públicos.
Conoce en este artículo las principales disposiciones del régimen, que involucra principalmente a proveedores, participantes, postores, contratistas, subcontratistas y profesionales.
El artículo 50 del TUO de la LCE ha precisado como sujetos pasibles de sanción a proveedores, participantes, postores, contratistas, subcontratistas y profesionales que se desempeñan como residentes y supervisores de obra (infractores).
El Anexo N° 1 Definiciones del Reglamento, ha definido a los sujetos mencionados como sigue: proveedor, persona natural o jurídica que vende, arrienda, presta servicios en general o consultorías de obra. Participante, aquel que ha realizado su registro para intervenir en un procedimiento de selección. Postor, aquel que ha presentado su oferta. Contratista aquel que ha suscrito un contrato con una Entidad. Subcontratista, aquel autorizado a subcontratar con el contratista principal, la ejecución de determinada prestación no principal y profesionales residentes o supervisores de obra, aquellos que incumplan con prestar servicios a tiempo completo. En el caso de las entidades, son pasibles de sanción siempre que se comporten como proveedores de otra entidad.
La PSE constituye la atribución que tiene la administración pública de aplicar sanciones administrativas frente a conductas infractoras previamente tipificadas y contrarias a la normativa de contratación pública. En el caso especial del sistema de contratación pública, tiene como finalidad castigar a infractores que han vulnerado la misma en su derecho para contratar con el Estado.
Este se materializa a través del procedimiento sancionador, que es uno especial y revestido de un conjunto de etapas, actuaciones y plazos, conducidos y promovidos por el TCE. Tiene como objetivo determinar si el denunciado ha cometido una infracción, teniendo como resultado la imposición de una sanción a través de una resolución debidamente motivada o declara no ha lugar, ante la inexistencia del mismo. Así lo dispone el literal b) y c) del numeral 59.1. del TUO de la LCE.
El TCE al determinar la sanción o imponerla debe respetar los principios como: debido proceso administrativo, tipicidad, razonabilidad, non bis in ídem, entre otros. Así como proteger al presunto infractor de las garantías para el ejercicio de su derecho de defensa, en los actos administrativos y actuaciones que se realicen durante el procedimiento sancionador.
El PAS se inicia a través de una denuncia hecha por la Entidad contratante ante el conocimiento de hechos que configuran infracción (por ejemplo, ante duda razonable sobre la veracidad de documentación presentada en la oferta), por el TCE en los caos que conozca, producto de una apelación; por órganos dependientes del mismo OSCE y por denuncia de terceros ante la entidad.
El artículo 50 del TUO de la LCE ha tipificado los supuestos pasibles de sanción administrativa por parte de los infractores que protegen el sistema de contratación pública y desincentivan la defraudación al Estado. En esa línea, según el observatorio del OSCE, entre enero y mayo de 2018 las infracciones más recurrentes cometidas por los proveedores, son aquellas relacionadas con “ocasionar que la entidad resuelva el contrato” y “la presentación de documentación falsa e inexacta”.
Pasamos a describir tal como lo ha establecido el artículo 50 de del TUO de la LCE:
a) Desistirse o retirar injustificadamente su propuesta.
b) Incumplir con su obligación de perfeccionar el contrato o de formalizar Acuerdos Marco.
c) Contratar con el Estado estando en cualquiera de los supuestos de impedimento previstos en el artículo 11 de esta Ley.
d) Subcontratar prestaciones sin autorización de la Entidad o en porcentaje mayor al permitido o cuando el subcontratista no cuente con inscripción vigente en el Registro Nacional de Proveedores (RNP), esté impedido o inhabilitado para contratar con el Estado.
e) Incumplir la prohibición expresa de que el residente o supervisor de obra, a tiempo completo, preste servicios en más de una obra a la vez.
f) Ocasionar que la Entidad resuelva el contrato, siempre que dicha resolución haya quedado consentida o firme en vía conciliatoria o arbitral.
g) No proceder al saneamiento de los vicios ocultos en la prestación a su cargo, según lo requerido por la Entidad, cuya existencia haya sido reconocida por el contratista o declarada en vía arbitra.
h) Negarse injustificadamente a cumplir las obligaciones derivadas del contrato cuando éstas deban verificarse con posterioridad al pago o cuando el pago ya se hubiera efectuado.
i) Presentar información inexacta a las Entidades, al Tribunal de Contrataciones del Estado o al Registro Nacional de Proveedores (RNP), siempre que esté relacionada con el cumplimiento de un requerimiento o factor de evaluación que le represente una ventaja o beneficio en el procedimiento de selección o en la ejecución contractual.
j) Presentar documentos falsos o adulterados a las Entidades, al Tribunal de Contrataciones del Estado o al RNP.
k) Se registren como participantes, presenten propuestas o suscriban contrato o Acuerdos Marco sin contar con inscripción vigente en el RNP o suscriban contrato por monto mayores a su capacidad libre de contratación, o en especialidades distintas a las autorizadas por el RNP.
l) Perfeccionar el contrato, luego de notificada en el SEACE la suspensión, recomendación de nulidad o la nulidad del proceso de contratación dispuesta por el OSCE en el ejercicio de sus funciones.
m) Formular estudios de pre inversión, expedientes técnicos o estudios definitivos con omisiones, deficiencias o información equivocada, que ocasionen perjuicio económico a las Entidades.
n) Presentar cuestionamientos maliciosos o manifiestamente infundados al pliego de absolución de consultas y/u observaciones.
o) Presentar recursos maliciosos o manifiestamente infundados
El TCE impone sanciones a los infractores por las infracciones contenidas en el artículo 50 del TUO de la LCE, sin perjuicio de las acciones civiles y penales. Para cuyo efecto, tenemos las sanciones administrativas que siguen:
1. Inhabilitación temporal
A través de esta medida, el infractor es privado por un periodo determinado de tiempo en sus derechos de participar en cualquier tipo de procedimiento para contratar con el Estado. La privación es no menor de 3 meses y no mayor de 36 meses por la comisión de infracciones previstas en los literales c), f), g), h) e i) y, de ser reincidente en los casos de los literales m) y n) del artículo 50 del TUO de la LCE.
2. Inhabilitación definitiva
Esta medida constituye la más gravosa que se puede imponer al infractor, ya que con esta sanción se priva al proveedor del derecho de participar en cualquier tipo de procedimiento para contratar con el Estado. Esta sanción se aplica a infractores que en los últimos 4 años ya se les hubiera impuesto más de 2 sanciones de inhabilitación temporal y que en conjunto sumen más de 36 meses o que reincidan en la presentación de documentación falsa o adulterada al TCE o al Registro Nacional de Proveedores.
3. Multa
El infractor está obligado a pagar un monto económico a favor del OSCE no menor del 5% ni mayor al 15% de la oferta económica o del contrato, según corresponda, el cual no debe ser inferior a 1 UIT en los supuestos de infracciones de los literales a), b), d), e), k), l), m) y n) del artículo 50 del TUO de la LCE. En tanto no se haga efectiva el pago, la resolución establece como medida cautelar por el plazo no menor de 3 ni mayor de 18 meses, la suspensión de los derechos del sancionado para participar en cualquier tipo de procedimiento para contratar con el Estado. Cabe precisar que esta sanción también se aplica a las entidades cuando actúan como proveedores.
La resolución que imponga sanción al infractor(es) debe estar debidamente motivada. Ello implica el respeto y aplicación de los principios como el debido procedimiento, nen bin in ídem, tipicidad, razonabilidad, entre otros. Así como el respeto estricto de las actuaciones (notificaciones, medios probatorios y plazos) que garanticen el derecho de defensa del infractor, durante el PAS, considerando las normas especiales y aquellas que se apliquen de manera supletoria.
Si bien, de acuerdo a lo establecido en el numeral 50.11 del artículo 50 del TUO de la LCE, existen infracciones objetivas donde no existe discusión respecto de su comisión y por consiguiente de la imposición de la sanción. Existen sanciones, que si demandan que el TCE determine en función a la consideración de criterios y principios como la razonabilidad y proporcionalidad en su imposición para que éstas estén debidamente motivadas (Inhabilitación temporal y multa). Así los establece el numeral 50.11 del artículo 50 del TUO de la LCE.
Los criterios de gradualidad al aplicar sanciones, se establecen en el artículo 256 del Reglamento de la LCE.
Debe quedar claro que las sanciones administrativas por las infracciones objetivas establecidas en el TUO de la LCE por lo general, prescriben a los 3 años y, de manera excepcional a los 7 años, cuando la infracción esté relacionada a la presentación de documentación es falsa.
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