La Constitución Política del Perú contiene una importante disposición que establece la existencia de derechos constitucionales implícitos o no enumerados[1]. Estos derechos tienen por finalidad impedir que el catálogo de derechos fundamentales se mantenga estático frente a la evolución de la sociedad humana. Esta cláusula tiene un evidente sustento en el derecho y la jurisprudencia constitucionales comparados.
Son aquellos que, aunque no están expresamente mencionados en la Constitución, se derivan de los principios y valores consagrados en ella. Estos derechos implícitos son reconocidos y protegidos por los tribunales y autoridades peruanas en virtud de la interpretación sistemática de la Constitución y de los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el país.
De hecho, el Tribunal Constitucional ha establecido la existencia de derechos fundamentales que no se encuentran plasmados explícitamente en la Constitución, pero cuya existencia resulta ser indiscutible[2].
Un muy buen ejemplo de lo anterior es el derecho al debido proceso en sede administrativa, que en verdad proviene de un conjunto de fundamentos que van más allá de la mera aplicación de la cláusula de derechos implícitos, y que incluyen la aplicación de preceptos provenientes de instrumentos internacionales.
Ahora bien, el empleo de la mencionada cláusula posee evidentes límites. En primer lugar, no es posible desconocer que la Constitución debe interpretarse de manera integral y que el empleo del artículo 3° de la Constitución no puede efectuarse de manera aislada.
En segundo lugar, dicha norma no debe emplearse para reconocer derechos que, a su vez, se encuentran incorporados de manera implícita en otros; como podría ser el derecho al plazo razonable incorporado en el derecho al debido proceso y que el Tribunal Constitucional ha reconocido.
Asimismo, este precepto no debe emplearse para reconocer derechos de configuración eminentemente legal o que no se derivan automáticamente del concepto de dignidad de la persona[3].
De darse el caso, nos encontraríamos ante otra paradoja, generada por múltiples derechos fundamentales enfrentados con la controvertida limitación producida por la residualidad del proceso de amparo para protegerlos[4]. Puesto que mientras más especializados se muestren dichos derechos, más difícil será para el juzgador identificar la posible existencia de la vía igualmente satisfactoria para tutelarlos; teniendo en cuenta además que debe determinarse con claridad el contenido constitucionalmente protegido del derecho.
Finalmente, y como veremos a continuación, no debe desconocerse el rol social que desempeñan los derechos fundamentales en el ámbito de su funcionalidad como tales.
Es posible justificar la existencia de los derechos fundamentales a partir de la denominada teoría de la titularidad.
El derecho, a fin de conjurar o corregir conflictos, asigna determinadas titularidades para asegurar que dichos conflictos tengan una solución fluida. A través de dichas titularidades se determina a quién se debe favorecer con la decisión estatal.
Evidentemente, la asignación de titularidades debe cumplir con el principio de eficiencia al cual haremos mención más adelante, de tal manera que al aplicar la solución no se genere perjuicio alguno.
Ahora bien, a fin de que la solución cumpla con su finalidad, es necesario conceder preeminencia a dichas titularidades, que se conceden a todas luces a personas o entes distintos al Estado – el mismo que no posee derechos, sino más bien facultades o atribuciones – dado que es éste quien debe resolver los conflictos[6]. A falta de conflicto, la intervención del Estado resulta innecesaria, toda vez que los particulares actuarán en armonía sin intervención alguna.
Ahora bien, la existencia de una sociedad en la cual no existieran titularidades generaría la necesidad de que las personas que componen la misma deban ponerse de acuerdo para determinar las prestaciones de las que gozaría cada una de dichas personas, a fin de asegurar su subsistencia y, por ende, la de la sociedad.
Sin embargo, los costos que generaría que la sociedad en su conjunto pudiese ponerse de acuerdo resultan ser muy elevados. Como resultado, es necesario que el Estado, simulando la solución a la que llegarían los particulares de poderse poner de acuerdo, determine las prestaciones que pueden darse en una Sociedad organizada.
Dichas prestaciones, una vez que se han incorporado al ordenamiento constitucional y se les ha dotado de protección jurídica –incluyendo el mandato de optimización–, configuran lo que el derecho constitucional denomina derechos fundamentales.
Asimismo, los derechos fundamentales –en tanto principios– deben cumplir con el criterio de eficiencia de Pareto, siendo necesario que los mismos generen a la vez bienestar del individuo y bienestar social[7].
Se entiende de los anterior que su aplicación debe generar una mejora en el bienestar social, y en consecuencia la obtención de eficiencia, como una situación que se origina si no se reduce el bienestar individual y por lo menos mejora un individuo, con relación a la situación inicial, mejorando la sociedad en su conjunto[8].
Si la aparición de un derecho fundamental beneficia a un individuo, pero perjudica a otros, no cumple con el criterio de eficiencia y perjudica a la sociedad a la que debería más bien beneficiar.
En consecuencia, los derechos fundamentales cumplen una función social, de la cual no se pueden desprender. Sin ellos la sociedad no podría subsistir pues los altos costos de los acuerdos a efectuar generarían su colapso.
Así, existe un derecho a la vida puesto, de ser lo contrario, el costo de cada persona para ponerse de acuerdo con cada una de las otras a fin de que la misma no vaya a atentar contra su vida es tan alto que generaría que la sociedad desapareciera al no existir garantía alguna de que cada una de las personas respete el derecho a la vida de las demás.
O, por ejemplo, es necesario asegurar libertades informativas, puesto que las mismas pueden ser fácilmente limitadas por el Estado o por otros individuos de manera indebida, y son indispensables para asegurar no sólo la autonomía del ser humano, sin además la consecución de una sociedad en la cual hay una opinión pública libre, necesaria para la democracia.
Los costos de transacción en los que incurrirían los particulares y medios de comunicación para ponerse de acuerdo en cuanto a estos derechos de tan particular importancia son muy altos, razón por la cual es necesario establecer la titularidad en cuestión.
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[1] Artículo 3.- La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno.
[2] SÁENZ DÁVALOS, Luis - “La cláusula de derechos no enumerados y su aplicación en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. En: Revista Peruana de Jurisprudencia, N.° 13, Trujillo: Normas legales, 2002, p. xxi y ss.
[3] CARPIO MARCOS, Edgar – “Los derechos no enumerados”. En: GUTIERREZ, Walter (dir.) – La Constitución Comentada. Lima: Gaceta Jurídica, 2005, Tomo I, p. 324-325.
[4] Código Procesal Constitucional:
Artículo 7.- Causales de improcedencia
No proceden los procesos constitucionales cuando:
(…)
2. Existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate del proceso de hábeas corpus;
(…)
[5] Sobre el particular: GUZMAN NAPURI, Christian - La Constitución Política: Un análisis funcional. Lima: Gaceta Jurídica, 2015, p. 184 y ss.
[6] Sobre el particular: CALABRESI, Guido y MELAMED, Douglas – “Reglas de la Propiedad, Reglas de la responsabilidad e inalienabilidad, Un Vistazo a la Catedral”. En: Themis 21, PUCP, p. 63 y ss.
[7] ALEXY, Robert – “Derechos, razonamiento jurídico y discurso racional” En: Derecho y Razón Práctica. México: Distribuciones Fontamara, 1993, p. 46.
[8] KAFKA, Folke – Teoría Económica. Lima: Universidad del Pacífico, 1994, p. 730-731.