Como habíamos señalado anteriormente en este blog, la actividad empresarial del Estado es uno de los varios mecanismos que existen a través de los cuales la Administración Pública interviene en el mercado.  Ahora bien, cuando hablamos de actividad empresarial del Estado nos referimos a la creación y administración de empresas públicas.  

Dicha actividad implica entonces la realización directa de diversas actividades económicas por el Estado, lo cual puede ocurrir sin la participación de la actividad privada, o en determinados casos en abierta competencia con ella.  Este nivel podría implicar el ejercicio exclusivo de las actividades económicas – o de gran parte de ellas - por parte del Estado. 

El principio de subsidiaridad  

En el caso peruano la actividad empresarial estatal se encuentra fuertemente limitada por el principio de subsidiaridad que se encuentra consignado en el artículo 60 de la Constitución1. De acuerdo con la doctrina, se entiende por dicho principio la obligación que posee el Estado de realizar actividad empresarial únicamente ante la ausencia de inversión privada en el sector respectivo.  

El principio de subsidiaridad de la actividad empresarial del Estado surge como una garantía de los particulares frente al Estado, a fin de asegurar el ejercicio de los derechos fundamentales de ámbito económico e impedir que el Estado realice actividades empresariales cuando ello no resulta indispensable.  Ahora bien, a fin de hacer efectivo dicho principio se debe cumplir con un conjunto de importantes requisitos.

Se requiere en primer lugar autorización por Ley, expresa, es decir, emitida por el Congreso.  Ello implica, en primer lugar, que la autorización para desempeñar actividad empresarial debe estar ligada de manera directa a la necesaria discusión entre las diversas fuerzas políticas representadas en el Parlamento.  En segundo lugar, no cabe autorización alguna a través de decretos legislativos, decretos de urgencia, u ordenanzas sean municipales o regionales.  En tercer lugar debe entenderse que estamos hablando de una ley cuya aprobación sigue el trámite normal, a diferencia del caso chileno, en el cual se requiere quórum calificado para su aprobación2. 

En segundo lugar, por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional, es decir, cuando no exista ningún mecanismo alternativo que pueda corregir la situación que genera la necesidad de desempeñar actividad empresarial por parte del Estado, como el empleo de las agencias de competencia o los mecanismos de regulación.  El empleo de la actividad empresarial del Estado, en tanto constituye una intervención directa del mismo en la economía, debe ser, en consecuencia, última ratio.

Finalmente, solo puede el Estado ejercer actividad empresarial ante la ausencia de actividad privada en el sector del cual se trata.  El Estado interviene desempeñando actividad empresarial si es que los particulares no pueden hacerlo, puesto que si existe actividad privada la actividad estatal deviene en innecesaria3.  A su vez, cuando no es posible que la actividad privada cubra la deficiencia en la inversión, es necesario que se establezcan mecanismos que corrijan dicha situación.

Sin embargo, incluso en estos supuestos existen mecanismos que permiten corregir las deficiencias de oferta en el mercado y que no implican la creación o empleo de empresas públicas, como por ejemplo la asignación de cuotas de inversión a las empresas privadas que prestan servicios públicos.  Incluso, es posible que la ausencia del sector privado se deba a la existencia de barreras burocráticas, que impiden el ingreso en determinados mercados, las cuales es necesario remover a través de la acción del Indecopi.

El principio de subsidiaridad tiene sentido en el hecho de que la actividad empresarial del Estado debe encontrarse fuertemente limitada. No solo por el hecho de que el Estado es en general un empresario ineficiente, sino además porque la existencia de empresas públicas es per se indebida desde el punto de vista económico.  En primer lugar, en el contexto de la teoría de juegos, el árbitro no debería participar del juego, que es lo que ocurre con el Estado cuando participa de actividades económicas.

Asimismo, las empresas públicas no solo generan competencia desleal respecto a las empresas privadas que concurren en el mercado, sino que además favorecen la corrupción y desincentivan la inversión en el mercado de servicios públicos y en la economía en general. Como resultado, la economía de un país debe propender a la privatización de las empresas públicas y a la sustitución del régimen de control estatal a un esquema de competencia4, o en el peor de los casos, a su otorgamiento en concesión a empresas privadas.

Finamente, en las últimas semanas se han manifestado algunas propuestas en el contexto de la actual crisis producida por el Covid-19, dirigidas a emplear la actividad empresarial del Estado a fin de corregir las supuestas deficiencias de oferta existentes. En este punto debemos indicar que dicha decisión debe necesariamente someterse a lo señalado líneas arriba, en particular debe acreditarse dichas deficiencias, teniendo en cuenta que la actividad empresarial del Estado no puede emplearse para controlar precios.

Mecanismo de control del principio de subsidiaridad

Desde la emisión del Decreto Legislativo N.º 1044, Ley de Represión de la Competencia Desleal, se define como acto de competencia desleal, en la modalidad de violación de normas, la actividad empresarial desarrollada por una entidad pública o empresa estatal con infracción al artículo 60º de la Constitución, el cual hemos descrito líneas arriba5. Esto fue una importante novedad en su momento, puesto que la norma precedente en la materia no consignaba precepto alguno sobre el particular.

Como resultado, este precepto permite al Indecopi controlar la actividad empresarial del Estado, impidiendo que la misma vulnere la libre y leal competencia. En primer lugar, resultaba indispensable la existencia de un real mecanismo de control, más allá de los informes que Indecopi emitía, los cuales carecían de efecto jurídico real. En segundo lugar, dicho control no podría ser asignado al Fonafe - que sería juez y parte en este contexto - ni tampoco al sector al que pertenece la empresa estatal en cuestión.

Finalmente, para comprender debidamente el principio de subsidiaridad es necesario analizar el precedente recaído en la Resolución N.º 3134-2010/SC1-INDEC0PI, la misma que define como se interpreta lo dispuesto en el artículo 14 del Decreto Legislativo N.º 1044, en tanto control de la actividad empresarial del Estado; considerándola un caso de competencia desleal en tanto actos de violación de normas, situación en la cual evidentemente dichas empresas gozan de una ventaja indebida en el mercado, como ya lo hemos señalado.

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1 Pluralismo Económico

     Artículo 60.- El Estado reconoce el pluralismo económico. La economía nacional se sustenta en la coexistencia de diversas formas de propiedad y de empresa.

     Sólo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional.

     La actividad empresarial, pública o no pública, recibe el mismo tratamiento legal.

2OCHOA CARDICH, César –– “Bases Fundamentales de la Constitución Económica de 1993”.  En: La Constitución de 1993, análisis y comentarios.  Lima: CAJ, 1995, pp. 88-89.

3KRESALJA, Baldo – “El Rol del Estado y la Gestión de los servicios públicos”.  En: Themis N.° 39.  Lima: PUCP, 1999, p. 60.

4Para un análisis de las ventajas de la privatización a partir de las deficiencias de las empresas públicas véase: Vickers, John y Yarrow, George, Un análisis económico de la privatización, Fondo de Cultura Económica, México D.F., 1991, p. 44 y ss.

5Artículo 14 del Decreto Legislativo N.º 1044.