Equilibrio Financiero en las Contrataciones de Obras Públicas

En el Sistema Nacional de Abastecimientos, la gestión de las contrataciones públicas responde a una serie de regulaciones que buscan garantizar la equidad entre las partes contratantes: Estado y proveedor. Ambas deben comprometerse en el cumplimiento de obligaciones contractuales y compromisos dirigidos para alcanzar la finalidad del contrato.

Sin embargo, me gustaría analizar la génesis de la contratación pública bajo el Régimen General de la Ley N° 30225, por la que el Estado programa y determina su necesidad para hacer una convocatoria. Por el otro lado, el proveedor atendiendo a la convocatoria, realiza un análisis de riesgos respecto a las reglas definitivas, con el propósito de identificar las ventajas o desventajas que existen y presentar una oferta.

A partir de la normatividad vigente y aplicable no existen regulaciones sobre este análisis de riesgos que todo proveedor realiza con el objeto de tomar la decisión de presentar una oferta. Sin embargo, se da en la realidad y debería sostenerse en los Principios de Equidad y de Integridad, así como en el equilibrio financiero que proceso de contratación debería garantizar.

En este sentido, y en tanto el proveedor haya analizado los riesgos de la contratación sobre la base de las reglas definitivas, resulta imponderable que dichas reglas definitivas no cambien, salvo dentro de los alcances establecidos en las bases integradas y en la normativa vigente, especialmente en cuanto a las diversas modificaciones al contrato, admitidas como parte de la función discrecional del Estado, y siempre y cuando se necesite alcanzar la finalidad del contrato.

En efecto, dentro del análisis de riesgos del proveedor y las reglas definitivas (bases integradas) existe la viabilidad legal de que la entidad contratante apruebe algunas modificaciones al contrato, que alterarían finalmente la estructura de costos ofertada por el proveedor. Esto podría pasar cuando se aprueban ampliaciones de plazo sin el reconocimiento de gastos generales, o cuando se reducen prestaciones hasta el 25% del monto original del contrato, o cuando se prueban prestaciones adicionales por decisión unilateral del Estado, y el proveedor debe cumplirlas a pesar de no tener capacidad operativa para ello.

Sin embargo, incluso en dichas situaciones, no se estaría perjudicando el equilibrio financiero del contrato, en razón a que existe la probabilidad de que la entidad pueda modificar el contrato bajo determinados parámetros económicos y legales, lo que configuran las reglas definitivas del proceso y ello debería haber sido analizado en forma previa por el proveedor como riesgos o contingencias existentes.

Principios reguladores de las contrataciones públicas

Ahora bien, los principios que regulan las contrataciones públicas antes referidos buscan que las partes puedan cumplir con sus obligaciones, lo que incluye la probabilidad de que se aprueben las modificaciones del contrato permitidas por la ley, mientras se mantenga el equilibrio financiero del mismo.

Lamentablemente, suele pasar que las entidades del Estado deciden sobre dichas modificaciones, pero sin reconocer la compensación económica que permita no afectar el equilibrio financiero del contrato. Todo ello, convierte a la contratación pública en una actividad de riesgo, en la que los proveedores pueden verse perjudicados por riesgos inesperados y adicionales a los establecidos en las bases estándares y en la normativa vigente.

Considero que la contratación pública debe contener reglas definitivas que garanticen a las partes el cumplimiento de sus objetivos. Por un lado, la entidad podrá cumplir con sus objetivos impactando en la calidad de vida de los ciudadanos, y por el otro lado, el proveedor podrá cumplir con su objetivo lucrativo, pero ambos formando parte de una alianza estratégica orientada a la búsqueda de éxito mutuo.

Por tanto, debemos llamar la atención no sólo al Sistema Nacional de Abastecimiento Público, sino también al Sistema Nacional de Control, con el objeto de reformular el enfoque en la regulación, la supervisión y el control, relacionados a la ejecución contractual, en la medida que las diversas herramientas jurídicas sean usadas en el contexto de esta alianza estratégica, y de ninguna manera perjudicando los intereses de ninguna de las partes.

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* Abogada por la PUCP, Magister en Gestión Pública por la Universidad Continental y Master en Administración Pública por el Instituto Ortega Y Gazzet de la Universidad Complutense de Madrid; ex funcionaria pública con casi 25 años de servicios prestados al Estado, siendo la Presidencia Ejecutiva del OSCE su último cargo. Actualmente es socia de DELROT Consultores SAC y vocal del Tribunal Administrativo de la OEA.