Esquelas Inductivas de SUNAT y la confidencialidad del Régimen de Repatriación

Por: Jorge Cantuarias Dall´Orso[1]

Diversas Intendencias de SUNAT vienen notificando esquelas inductivas referidas a la determinación del Impuesto a la Renta (IR) de los ejercicios 2016, 2017 y 2018, especialmente en lo referido a la determinación de la “renta de fuente extranjera” (RFE).

En tales inductivas, informan de supuestas inconsistencias en la determinación de la RFE, tomando como base los montos consignados en la declaración de acogimiento al “Régimen Temporal y Sustitutorio del Impuesto a la Renta para la declaración, repatriación e inversión de rentas no declaradas” coloquialmente conocido como el Régimen de Repatriación (RR).

En estas líneas, se desea evaluar si SUNAT se encuentra facultada para emplear en las acciones inductivas, de verificación y/o fiscalización, la información brindada por contribuyentes en el acogimiento al RR.

La Confidencialidad en el Régimen de Repatriación

1. El RR fue aprobado con el Decreto Legislativo Nº 1264[2] y se reglamentó con el Decreto Supremo Nº 067-2017-EF[3] y la Resolución de Superintendencia Nº 160-2017-SUNAT[4]. Tal RR fue un régimen temporal y sustitutorio del IR, cuya finalidad fue que los contribuyentes que no hubieran declarado rentas generadas hasta el 31 de diciembre de 2015, pudieran hacerlo pagando tasas reducidas (7% si los fondos eran repatriados e invertidos en el país o de 10% si los mismos se mantenían en el extranjero).

2. Como parte del RR, se estableció la confidencialidad de: (a) la identidad de los contribuyentes acogidos, y (b) la información proporcionada por éstos. Adicionalmente, se dispuso que son aplicables las excepciones establecidas a la Reserva Tributaria (RT) existentes en el artículo 85 del Código Tributario (CT)[5].

A fin de preservar la confidencialidad, la operatividad del RR estableció que la custodia, verificación y utilización de la información es una responsabilidad de un equipo especializado de SUNAT y la información debía ser almacenada en una base de datos paralela y específica cuyas cuentas de acceso podían ser auditadas por el órgano de control de SUNAT[6].

En tal sentido, para mantener la confidencialidad de los contribuyentes acogidos y la información proporcionada[7]:

(a) Los miembros del equipo especializado de SUNAT, eran los únicos responsables de la custodia, verificación y utilización de toda la información derivada del RR; teniendo acceso a los ambientes destinados para la labor encomendada[8]. Por lo cual, no se permitía el ingreso a tal ambiente, de personas ajenas aún cuando fueran funcionarios de SUNAT.

(b) Se implementó un sistema informático exclusivo para el equipo especializado de SUNAT; así como una base de datos independiente y la encriptación de la información.

3. Para mayor detalle, en una entrevista periodística efectuada a la Ex Superintendente de SUNAT, Dra. Claudia Suarez, expresó que[9]:

(i) “La confidencialidad de la información declarada por los contribuyentes que repatríen capitales será muy estricta, y estará restringida a solo siete funcionarios de SUNAT, con una trazabilidad de sus operaciones al milímetro”.

(ii)”También se incluirá en el sistema general el llamado “RUC fantasma”, de modo tal que el origen de ingresos declarados por los contribuyentes que hagan repatriación de capitales no se conozca.”

4. De lo antes indicado se desprende que, al regular la figura de la confidencialidad en el RR, se buscaba que toda la información derivada del RR estuviera fuera del circuito de información que administra SUNAT. Ello implicaba que la información del RR no estuviera al alcance de los funcionarios y órganos existentes en SUNAT.

Sin perjuicio de lo antes indicado, a la confidencialidad del RR le resultaban de aplicación las excepciones a la RT contenidas en el artículo 85 del CT.

Reserva Tributaria en el Código Tributario

El artículo 85 del CT establece aquello que tiene carácter de información reservada, y únicamente puede ser utilizada por la Administración Tributaria, para sus fines propios. Se encuentran sometidas a la RT, la cuantía y la fuente de las rentas, los gastos, la base imponible o, cualesquiera otros datos relativos a ellos, cuando estén contenidos en las declaraciones e informaciones que obtenga por cualquier medio de los contribuyentes, responsables o terceros[10].

Tal norma admite casos excepcionales en que la RT puede ser levantada. Uno de esos casos es el contemplado en el literal g) del artículo 85 del CT, según el cual no se encuentra comprendida en la RT, la información reservada que intercambien los órganos de la Administración Tributaria, y que requieran para el cumplimiento de sus fines propios, previa solicitud del jefe del órgano solicitante y bajo su responsabilidad.

Para entender la aplicación del literal g) del artículo 85 del CT citamos a Alva Mateucci, el cual manifiesta que “Este intercambio al que se refiere el párrafo anterior alude al hecho que sea la propia SUNAT y no el contribuyente quien pueda realizar las labores de intercambio de información. Por ejemplo, podría ser que el área de la recaudación de la deuda necesita conocer con mayor detalle el monto de la cuantía del tributo adeudado por una determinada rama de actividad económica, siendo por ello necesario acceder a las declaraciones juradas presentadas por los contribuyentes que se encuentren dentro de dicho rubro y que son resguardadas por otra área de la propia Administración Tributaria[11].”

De lo antes indicado se desprende que se exceptúa de la RT al intercambio de información entre los diversos órganos de la misma Administración Tributaria, ya que ello resulta necesario para el desarrollo de sus fines propios y la información se mantiene dentro de la custodia de la misma Administración Tributaria.

¿La Confidencialidad del RR y la Reserva Tributaria son lo mismo?

1. La RT y la confidencialidad del RR se sustentan en los derechos constitucionales a la “intimidad personal” y al secreto e inviolabilidad de comunicaciones y documentos privados, recogidos en los numerales 5 y 10 del artículo 2 de la Constitución Política.

2. Si bien la RT y la confidencialidad del RR tienen fines similares, es decir, la protección de la intimidad personal y la inviolabilidad de comunicaciones y documentos privados; constituyen mecanismos cuya regulación y efectos son distintos.

A continuación, detallamos sus diferencias:

(a) Información protegida: La RT protege la cuantía y fuente de las rentas, los gastos, la base imponible o, cualesquiera otro dato relativo a ellos existentes en declaraciones e informaciones que obtengan del contribuyente.

La confidencialidad del RR no sólo protege la información brindada, sino también la identidad del contribuyente.

(b)Alcance de conocimiento: La RT contempla que la información protegida puede ser conocida y empleada por SUNAT para sus fines propios, debiendo quedar oculta para terceros ajenos a ella.

Por el contrario, el secreto de la identidad de los contribuyentes y de la información proporcionada en el RR resulta ser más amplio; ya que sólo puede ser conocido por los miembros del equipo especial y se encuentra restringido para los demás miembros de SUNAT y los terceros ajenos a esta. Ello implica que toda la información del RR no puede ser empleada en los fines propios de SUNAT.

3. La RT y la confidencialidad del RR, resultan ser mecanismos distintos, existiendo mayor grado de protección de la información en la confidencialidad; al no permitir que la misma pueda ser empleada para otros fines propios de SUNAT.

Confidencialidad del RR vs Excepciones a la RT

1. Si bien en las esquelas inductivas notificadas por SUNAT, no se detalla el sustento legal por el cual se incorporó en las mismas la información del RR; entendemos que sólo podría emplearse la excepción a la RT existente en el literal g) del artículo 85 del CT.

Sin embargo, tal excepción a la RT ¿es aplicable al caso del RR?

2. En principio, puede entenderse como aplicable, ya que expresamente las disposiciones del RR establecen que las excepciones a la RT existentes en el artículo 85 del CT son aplicables.

Sin embargo, al profundizar en el análisis, se evidencia que la confidencialidad del RR tiene por finalidad, que la identificación del contribuyente y la información brindada sólo sean conocidas y evaluadas por un equipo especial de SUNAT.

En efecto, si el legislador decidió que la información del RR no pudiera ser compartida con los demás funcionarios y órganos de SUNAT; lo que buscó fue excluir tal información del circuito de información existente en SUNAT, es decir, que la misma no pudiera ser empleada para fines propios de SUNAT distintos del RR.

Si el legislador hubiera deseado que la información del RR pudiera ser empleada por SUNAT para todos sus fines propios, no hubiera sido necesario crear la figura de la confidencialidad, ni una operatividad especial y paralela; ya que en tal situación hubiera sido aplicable la RT.

Por otro lado, la excepción a la RT existente en el literal g) del artículo 85 del CT fue regulada para que las Administraciones Tributarias pudieran emplear la información que reciben para todos sus fines propios. Eso implica que a tal excepción a la RT la inspira una finalidad contraria y expresamente prohibida en las disposiciones del RR.

Por ello, la excepción de la RT existente en el literal g) del artículo 85 del CT es una disposición que se encuentra en abierto conflicto con la confidencialidad de la RR; ya que el criterio existente en el RR, es que la información obtenida sólo pudiera ser empleada en tal régimen; no pudiendo ser empleada para otros fines propios de SUNAT.

Sostener que se puede brindar la información del RR a los demás órganos de SUNAT, al amparo del literal d) del artículo 85 del CT; implica que las disposiciones de la confidencialidad del RR constituirían letra muerta, por ser fácilmente vulnerada con una norma de excepción (literal g del artículo 85 del CT).

Ante dicho “conflicto normativo, esto es, cuando necesariamente existen dos o más normas aplicables a un mismo supuesto de hecho que resultan incompatibles[12]”, debe recurrirse a la Norma IX del Título Preliminar del CT para aplicar supletoriamente los Principios Generales del Derecho.

En efecto, uno de eso Principios Generales del Derecho es el “Principio de Especialidad”, es decir, “norma especial prima sobre la norma general”, lo que implica “que si dos normas con rango de ley establecen disposiciones contradictorias o alternativas pero una es aplicable a un espectro más general de situaciones y otra a un espectro más restringido, primará ésta sobre aquella en su campo específico[13].”

En ese sentido, consideramos que el conflicto normativo existente se solucionaría aplicando el Principio de Especialidad, del cual se desprende que la confidencialidad del RR es una disposición aplicable a un espectro más restringido, primando sobre la excepción a la RT existente en el literal g del artículo 85 del CT.

Por lo cual, la excepción de la RT existente en el literal g) del artículo 85 del CT, al contravenir la finalidad de la confidencialidad del RR, no debe ser empleada como sustento para romper la confidencialidad del RR.

Conclusiones

1. 1. 1. 1. 1. 1. 1. 1. 1. 1. 1. 1. 1. 1. 1. 1. 1. La confidencialidad del RR, excluye la posibilidad que SUNAT comparta la información del RR con todos sus órganos; no pudiendo emplearla en sus fines propios.
                                                2. Si bien, las disposiciones del RR establecen que son de aplicación las excepciones a la RT existentes en el artículo 85 del CT; específicamente, la excepción regulada en el literal g) del artículo 85 del CT, no puede ser aplicable por contravenir los fines buscados por la confidencialidad del RR.
                                                3. De emplearse la excepción a la RT (literal g del artículo 85 del CT), se estaría dejando sin efecto las disposiciones de la confidencialidad del RR, respecto de la prohibición que los demás órganos de SUNAT conozcan la información derivada del RR.
                                                4. Ante el conflicto normativo existente, debe aplicarse el Principio de Especialidad, según el cual debe primar la norma de carácter específico (Confidencialidad del RR), sobre aquella que es de carácter general (literal g del artículo 85 del CT).
                                                5. Por ello, consideramos que en aquellas esquelas inductivas en que SUNAT viene consignando información del RR, se viene violentado la confidencialidad existente en el RR.

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[1] Socio de Cantuarias Abogados. Abogado por la Universidad de Lima. Maestro en Tributación y Política Fiscal de la Escuela de Posgrado de la Universidad de Lima.
[2] Publicado en el Diario Oficial “El Peruano” del 11 de diciembre de 2016.
[3] Publicado en el Diario Oficial “El Peruano” del 25 de marzo de 2017.
[4] Publicado en el Diario Oficial “El Peruano” del 30 de junio de 2017
[5] Lo indicado se encuentra contenido en el artículo 16 del Decreto Legislativo Nº 1264.
[7] El concepto corresponde a lo establecido en el artículo 16 del Decreto Supremo Nº 067-2017-EF.
[8] Contenida en la Unica Disposición Complementaria Final de la Resolución de Superintendencia Nº 160-2017-SUNAT.

[9] El incumplimiento dará lugar a la sanción que corresponda de acuerdo a lo establecido en el Reglamento Interno de Trabajo de la SUNAT (Num.1 de la Unica Disposición Complementaria Final de la Resolución de Superintendencia Nº 160-2017-SUNAT.
[10] Los textos transcritos provienen de la entrevista efectuada por el diario Gestión a la dra. Claudia Suarez (Ex Superintendenta de SUNAT), el 08 de mayo de 2017.
[11] En la misma línea el numeral 2 del artículo 17 de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública (Ley Nº 27806), establece que el derecho de acceso a la información pública no podrá ser ejercido respecto de la información protegida por el secreto bancario, tributario, comercial, industrial, tecnológico y bursátil que están regulados, unos por el inciso 5 del artículo 2 de la Constitución, y los demás por la legislación pertinente.

[12] Alva Matteucci, Mario; ¿Cómo opera la reserva tributaria?, blog.pucp.edu.pe
[13] Zegarra Vílchez, Juan Carlos; “Aplicación del Principio de Especialidad en las Normas Tributarias”, página 116, Revista del Instituto Peruano de Derecho Tributario, Volumen Nº 43, agosto 2005.
[14] Rubio Correa, Marcial; “El Sistema Jurídico. Introducción al Derecho” séptima edición, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, página 137.