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La subcontratación en el ámbito de las contrataciones públicas es un tema de gran relevancia, ya que permite a las entidades estatales contar con la participación de terceros especializados en la ejecución de ciertas prestaciones no esenciales del contrato. Sin embargo, esta figura también presenta restricciones y requisitos que deben ser cumplidos rigurosamente para garantizar la transparencia y eficiencia de los procesos de contratación.
Este artículo aborda de manera integral los alcances y limitaciones de la subcontratación, incluyendo aspectos clave como los tipos de prestaciones que pueden ser subcontratadas, los requisitos para su aprobación, las sanciones por incumplimiento, y la diferenciación con otras figuras contractuales próximas.
¿Qué se puede tercerizar?
De acuerdo a lo establecido en el artículo 35° de la Ley de Contrataciones del Estado, la subcontratación implica que un “tercero” ejecute parte de las prestaciones no esenciales a las que se obligó el contratista frente a la entidad.
En este sentido, no se pueden subcontratar las prestaciones esenciales del contrato vinculadas a los aspectos que determinaron la selección del contratista.
Además, el subcontratista debe contar con RNP y no estar impedido, inhabilitado ni suspendido para contratar con el Estado.
Finalmente, es importante mencionar que el contratista mantiene la responsabilidad de ejecución del contrato frente a la Entidad.
En esta misma línea el artículo 147º del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado establece que se puede subcontratar por un máximo del cuarenta por ciento (40%) del monto del contrato original, salvo prohibición expresa contenida en los documentos del procedimiento de selección o cuando se trate de prestaciones esenciales del contrato vinculadas a los aspectos que determinaron la selección del contratista.
Sobre el plazo de aprobación
Por otro lado, la Entidad aprueba la subcontratación por escrito y de manera previa, dentro de los cinco (5) días hábiles de formulado el pedido. Si transcurrido dicho plazo la Entidad no comunica su respuesta, se considera que el pedido ha sido rechazado. De acuerdo a ello, se puede notar que el procedimiento de aprobación es muy formal, en la medida que la maquinaria administrativa se ha movido y ha utilizado tiempos y horas hombre para la selección de un proveedor, lo que debería ser la prioridad, en el sentido que ese proveedor sea quien ejecute el contrato, y no un tercero fuera de la relación con la entidad.
De lo analizado, se observa que la normativa de contrataciones del Estado ha previsto determinadas condiciones para que el contratista pueda subcontratar parte de las prestaciones que se encuentra obligado a ejecutar, por tanto, para que se configure la subcontratación dentro del ámbito de la contratación pública es sumamente necesario cumplir con las condiciones establecidas en la norma, bajo sanción administrativa en contra del proveedor contratista, e incluso en contra del subcontratista.
Tal como se ha mencionado, cabe precisar que, incumplir con el procedimiento de subcontratación es pasible de sanción administrativa por parte del Tribunal de Contrataciones del Estado, tal como lo establece el artículo 50º de la Ley de Contrataciones.
Experiencia del postor en la especialidad
La experiencia del postor en la especialidad es uno de los requisitos de calificación que puede incluirse en el requerimiento a efectos de verificar que el proveedor cuente con la capacidad requerida para la ejecución de las prestaciones que son objeto del contrato.
Asimismo, dicha experiencia debe ser acreditada conforme a lo previsto en las bases estándar aprobadas por el OSCE, siendo que para el caso de contratación de bienes los medios de acreditación de la experiencia en la especialidad son los siguientes: (i) contratos u órdenes de compra, y su respectiva conformidad o constancia de prestación; o (ii) comprobantes de pago cuya cancelación se acredite documental y fehacientemente, con voucher de depósito, nota de abono, reporte de estado de cuenta, cualquier otro documento emitido por Entidad del sistema financiero que acredite el abono o mediante cancelación en el mismo comprobante de pago, correspondientes a un máximo de veinte (20) contrataciones.
Por su parte, si bien el subcontrato se encuentra estrechamente vinculado al contrato base –ya que necesita de la existencia del contrato original sustentándose en él durante su ejecución y extinción[2]- en el subcontrato coexisten solo dos partes: i) el contratista y ii) el subcontratista, quienes conforman una relación contractual distinta al contrato base.
Ahora bien, corresponde traer a colación la Opinión Nº 0148-2019/DTN, la cual indica lo siguientes: (…) Así, a efectos de acreditar la experiencia en la ejecución de obras similares al objeto de la contratación, las bases estándar no han establecido una prohibición respecto a la experiencia generada mediante subcontratos, razón por la cual resulta válido que un subcontratista presente para acreditar su experiencia un subcontrato de obra pública, siempre que el mismo se haya ejecutado conforme a las disposiciones de la normativa vigente y se ajuste a los medios de acreditación previstos en las bases del correspondiente procedimiento de selección (…).
De conformidad, con la citada opinión, así como en el caso de ejecución de obras, en la contratación de bienes, las bases estándar no han establecido prohibición respecto a la experiencia generada mediante subcontratos, consiguientemente, un subcontratista podrá acreditar su experiencia con un subcontrato vinculado a la contratación pública, siempre que la ejecución sea conforme a la normativa vigente y se encuentren conforme a la acreditación previstas en las bases del procedimiento de selección correspondiente.
La subcontratación de otras figuras contractuales próximas
Finalmente, podría existir alguna confusión entre el subcontratista y el tercero privado que participa en la cadena de abastecimientos del proveedor contratista, suministrándole bienes y servicios. Sin embargo, la Dirección Técnica Normativa del OSCE ya ha zanjado cualquier confusión.
En efecto, de acuerdo a la Opinión N° 096-2019/DTN se precisa que es necesario diferenciar la subcontratación de otras figuras contractuales próximas y muy usuales en el ámbito de las contrataciones. Sobre el particular, Roberto Dromi señala que "No todo convenio celebrado por el contratista con un tercero, respecto del cumplimiento del contrato principal, implica un subcontrato, ni menos aún una cesión. Así, no son subcontratos los acuerdos que el contratista realice con terceros para proveerse de fondos que faciliten la ejecución del contrato, o con las personas que trabajan a destajo, o con sus proveedores. Así, existe un conjunto de contratos de diversa naturaleza y objeto que el contratista puede realizar con personas naturales o jurídicas para proveerse a sí mismo de los medios necesarios para cumplir con las prestaciones a su cargo frente a una Entidad, que no tienen la naturaleza de subcontratos.”
En este sentido, coincidimos con la opinión antes referida por cuanto no todos los contratos que el contratista de un contrato con el Estado, realice con un tercero es una subcontratación, puede generar “la actividad ordinaria del contratista para poder cumplir con dichas prestaciones, en tanto no se configuren los presupuestos establecidos en el artículo 35 de la Ley y el artículo 147 del Reglamento”.
Por cuanto, la subcontratación es una figura única, con muchas restricciones, que no tiene que ver con la cadena de abastecimiento privada del proveedor que termina siendo contratista del Estado.
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