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De acuerdo a lo expuesto en el artículo denominado "Alcance de los impedimentos para contratar con el Estado", resulta razonable que, por ejemplo, el hijo de un regidor de la Municipalidad Metropolitana de Lima (MML) no pueda suscribir contratos con dicha entidad durante y hasta doce meses después del ejercicio del cargo de su progenitor.
Considerando el mismo caso, no debería haber inconveniente con que dicha persona suscriba contratos con algún otro gobierno regional. Esto, debido a que dichas entidades no se encuentran dentro de la “competencia territorial” de la MML.
Sin embargo, ¿qué pasa si el sujeto del ejemplo –habitual proveedor de servicios del Estado– quisiera contratar con un ministerio? ¿Es razonable extender el impedimento bajo análisis argumentando que, como los ministerios tienen competencia a nivel nacional, necesariamente coinciden con la competencia territorial de la MML? ¿Un regidor de la MML puede realmente incidir o afectar en los procesos de contratación pública de un ministerio?
Razonamiento del OSCE
Al respecto, resulta preocupante el vigente razonamiento del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE, contenido en distintos pronunciamientos, como es caso de la Opinión No. 091 – 2019/DTN, en el que se indicó:
“El ámbito de competencia territorial a que hace alusión el literal d) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley, tratándose del Regidor de una provincia, se delimita en razón de la jurisdicción de la municipalidad a la que este pertenece; esto es, la municipalidad provincial, que comprende el territorio de la respectiva provincia y el distrito del cercado, de conformidad con lo establecido en las normas de la materia.”
Dicho razonamiento, en términos muy similares, ha sido ratificado posteriormente en los acuerdos de Sala Plena No. 007-2021-TCE y No. 003-2022-TCE del Tribunal de Contrataciones del Estado.
Lo que el OSCE está opinando, en términos sencillos y aplicándolo al caso planteado, involucra que –para dicha entidad– todas las entidades del gobierno nacional (incluidos los ministerios), al desempeñar competencias o tener jurisdicción en todo el territorio nacional, implícitamente desempeñan funciones en el territorio de la provincia de Lima; y que, por tal razón, el sujeto de nuestro ejemplo, solo podría suscribir contratos con otros gobiernos locales o regionales, distintos a la MML y nunca con entidades a nivel de gobierno nacional.
Pronunciamiento del Tribunal Constitucional
Lo anterior constituye un razonamiento opuesto a lo indicado por el Tribunal Constitucional (TC) en la sentencia de amparo recaída en el expediente N° 03150-2017-AA/TC de fecha 06 de noviembre de 2020, en la cual el máximo intérprete de la Constitución ha interpretado que para el caso de los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad de los congresistas de la república, la restricción se extiende únicamente a la entidad donde labore el funcionario que es pariente del proveedor (el Congreso de la República) y no a todas las entidades de la administración pública; esto, con la finalidad de no afectar el derecho a la libre contratación.
Si bien la interpretación realizada por el TC recae en un proceso de amparo, el cual solo vincula a las partes del proceso y se pronuncia respecto al impedimento aplicable a los parientes de congresistas; lo que hay que poner en relieve es que el referido colegiado protege el derecho a la libre contratación ante su injustificada afectación.
Por tal razón, la aplicación del impedimento en el ejemplo propuesto, siguiendo el razonamiento de lo dispuesto por el Tribunal Constitucional en la sentencia citada; debería permitir interpretar que el impedimento para contratar se extiende únicamente a la MML y a las entidades o empresas que dependen de la primera.
Dicho esto, ¿el hecho que las entidades del Estado apliquen a “rajatablas” lo dispuesto por OSCE no puede suponer acaso una eventual afectación al derecho a la libre contratación? ¿Qué hacer una vez agotada la vía administrativa ante el OSCE en supuestos como estos? ¿La vía procesal del amparo es la solución adecuada cada vez que se presenten estas situaciones?
Se concluye que la aplicación de los impedimentos de contratación con el Estado debe sustentarse en la cautela de intereses públicos y ante la existencia real de un posible supuesto de afectación a los principios de contratación estatal respecto del proceso de contratación en curso. De esta forma, cuidar el “correcto ejercicio de la función pública” no puede involucrar una afectación injustificada al derecho constitucional a la libre contratación inherente a cualquier ciudadano.
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