La importancia de la normativa aplicable al contrato administrativo

Ya hemos señalado anteriormente que los contratos del Estado son aquellos que celebran los órganos de la Administración Pública para la satisfacción de necesidades públicas en el marco de sus competencias[1]. A diferencia de los contratos regidos por el Derecho Privado, en los contratos administrativos y contratos públicos en general la Administración procura la satisfacción del interés general[2].

En este orden de ideas, es preciso desterrar la vieja y errónea concepción de que el Estado puede actuar como ente privado o como ente público.

Como lo establece gran parte de la doctrina moderna, la personalidad jurídica del Estado es una. El Estado no tiene, en consecuencia, una doble personalidad, sea esta pública o privada. Sin embargo, los vínculos jurídicos de la administración no se rigen solamente por el Derecho Público.

Por ello es que actualmente la discusión en la doctrina respecto a la existencia de contratos privados de la Administración se mantiene inalterable, no obstante la confirmación de la existencia de elementos de utilidad pública en los mismos.

De hecho, las entidades celebran contratos civiles y mercantiles, entre otros[3]; los cuales sin embargo están sometidos a una regulación proveniente del Derecho Administrativo respecto a la competencia y la responsabilidad de los servidores que los celebran.

El rol desempeñado por la norma

Los requisitos para la celebración de contratos administrativos deben ser regulados por el Derecho Administrativo y no por el Derecho común.

En el caso peruano, la contratación administrativa se encuentra regulada por una ley especial y su reglamento y no por el Código Civil.

Incluso, dentro de la normativa aplicable, las normas de contratación administrativa prevalecen sobre las normas de procedimiento general.

Como resultado, el Derecho Privado es entonces, prima facie, incompatible para regular los derechos y garantías de los particulares en el contrato administrativo.

Sin embargo, como lo hemos señalado de manera reiterada, existen contratos de la Administración susceptibles de ser regulados, en gran medida, por el Derecho Privado, sin que ello perjudique el contenido público de los mismos.

Ahora bien, la calificación de un contrato celebrado por la Administración como contrato administrativo es realizada por la ley, y en especial, por la Ley de Contrataciones del Estado, sin perjuicio de que pueda existir un conjunto de contratos regulados por leyes especiales, como podría ser el contrato de concesión, en el caso de la prestación de servicios públicos o de concesión de obras, para su explotación económica.

De hecho, esta normativa ha mostrado toda una evolución. Desde la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Texto Único Ordenado, que a su vez tuvo su reglamento; normativa que luego es reemplazada por el Decreto Legislativo Nº 1017, el cual fue complementado por el Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, que a su vez sufrió diversas reformas en su momento.

Posteriormente, se ha emitido la Ley Nº 30225, la cual tiene un Texto Único Ordenado, aprobado mediante el Decreto Supremo Nº 082-2019-EF (en adelante, el TUO) Dicha norma fue reglamentada inicialmente a través del Decreto Supremo Nº 350-2015-EF.

Finalmente, la actual regulación se encuentra contenida en el Decreto Supremo Nº 344-2018-EF (en adelante, el Reglamento), el cual fue posteriormente modificado por posteriores normas.

Lo dispuesto en la normativa constitucional [4]

En este orden de ideas, es preciso señalar que la regulación contractual parte del texto de la Constitución.

Así, el artículo 76 de dicha norma preceptúa que las obras y la adquisición de suministros con utilización de fondos o recursos públicos se ejecutan obligatoriamente por contrata (que es un sinónimo de contrato administrativo) y licitación pública, así como también la adquisición o la enajenación de bienes.

Asimismo, se establece en la Constitución que la contratación de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto señala la Ley de Presupuesto se hace por concurso público.

Finalmente, la Constitución prescribe en este punto que la ley establece el procedimiento, las excepciones y las respectivas responsabilidades, siendo dicha norma el TUO, que constituiría una ley de desarrollo constitucional.

Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha señalado[5] que “la función constitucional de esta disposición es determinar y, a su vez, garantizar que las contrataciones estatales se efectúen necesariamente mediante un procedimiento peculiar que asegure que los bienes, servicios u obras se obtengan de manera oportuna, con la mejor oferta económica y técnica, y respetando principios tales como la transparencia en las operaciones, la imparcialidad, la libre competencia y el trato justo e igualitario a los potenciales proveedores”.

Asimismo, el Tribunal ha señalado que el objeto de la norma es lograr el mayor grado de eficiencia en las adquisiciones o enajenaciones efectuadas por el Estado, a través de los principios antes señalados, con la finalidad de evitar la corrupción y malversación de fondos públicos. Dicha eficiencia, señala el Tribunal, no se limita a la determinación de la mejor oferta, sino también “el diseño del propio programa anual de adquisiciones que cada entidad efectúe respecto a sus necesidades”[6].

El principio de especialidad

La normativa contractual requiere de un principio necesario para sea aplicada de manera eficiente, sin ser contaminada por conceptos o principios de otras ramas del Derecho que no son compatibles con la misma, afectando su aplicación. Ello se nota por ejemplo en los arbitrajes, donde existen laudos en los cuales encontramos la aplicación de la normativa civil, en vez de la normativa contractual administrativa, lo cual es erróneo.

En este orden de ideas, el TUO establece[7] que dicha norma y su Reglamento prevalecen sobre las normas de Derecho Público y sobre aquellas de Derecho Privado que le sean aplicables. La norma establece además que dicha prevalencia también es aplicable a la regulación de los procedimientos administrativos sancionadores a cargo del Tribunal de Contrataciones del Estado. Es preciso señalar que el Decreto Legislativo N.° 1341 fortaleció este importante principio, al incorporar las normas del procedimiento administrativo general en dicha disposición.

Sin embargo, es necesario tener en cuenta que el TUO de la Ley N.º 27444 posee un conjunto de principios que no pueden ser desconocidos por las normas especiales, incluso en materia de contratación administrativa[8]. A ello nos vamos a referir posteriormente en este blog, en particular en lo concerniente al procedimiento administrativo sancionador, donde observamos un importante desconocimiento a la regulación garantista que existe en el TUO de la Ley N.º 27444.

Asimismo, en cuanto a la resolución del arbitraje, el TUO prescribe que se aplicará la Constitución Política del Perú, la propia Ley y su Reglamento, así como las normas de Derecho Público y las de Derecho Privado; manteniendo obligatoriamente este orden de preferencia en la aplicación del Derecho[9]. La vulneración de esta disposición genera responsabilidad administrativa en el árbitro o tribunal arbitral, como veremos más adelante.

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[1]https://blogposgrado.ucontinental.edu.pe/cual-es-la-relacion-entre-contratacion-administrativa-y-arbitraje

[2]CASSAGNE, Juan Carlos. El Contrato Administrativo. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999, p. 15.

[3] Para una visión distinta: LINARES, Mario. El contrato estatal. Grijley, Lima, 2002, p. 2 y ss. 

[4]Sobre el particular: GUZMAN NAPURI, Christian – Manual de la Ley de Contrataciones del Estado. Lima: Gaceta Jurídica, 2020, p. 28.
[5]STC Exp. Nº 020-2003-AI/TC, f. j. 12.

[6]STC Exp. Nº 020-2003-AI/TC, f. j. 13.

[7]Primera Disposición Complementaria Final del TUO.

[8]TUO de la Ley N.º 27444:
Artículo II.- Contenido
1. La presente Ley contiene normas comunes para las actuaciones de la función administrativa del Estado y, regula todos los procedimientos administrativos desarrollados en las entidades, incluyendo los procedimientos especiales.
2. Las leyes que crean y regulan los procedimientos especiales no podrán imponer condiciones menos favorables a los administrados que las previstas en la presente Ley.
3. Las autoridades administrativas, al reglamentar los procedimientos especiales, cumplirán con seguir los principios administrativos, así como los derechos y deberes de los sujetos del procedimiento, establecidos en la presente Ley.

[9]Numeral 45.10 del artículo 45 del TUO.