Como hemos comentado en la primera parte, uno de los primeros aspectos que se analizan en el Tribunal de Contrataciones del Estado, cuando se interpone un recurso de apelación, es su procedencia.
Sin perjuicio de ser un asunto meramente procesal, el mencionado tribunal, ha venido estableciendo jurisprudencia orientada a restringir el derecho de defensa y contradicción de los postores como administrados que cuentan con legítimo interés, dentro de un procedimiento de selección.
El artículo 123° del Reglamento establece las causales o supuestos de improcedencia, los mismos que son taxativos para su aplicación e interpretación.
Recientemente, el Tribunal de Contrataciones del Estado ha intentado sustentar la existencia de un supuesto adicional por el cual los postores no podrían impugnar la Buena Pro cuando el primer postor no cumplió con los requisitos para el perfeccionamiento del contrato.
Se trata de un procedimiento de selección, en el que se adjudicó la Buena Pro. La oferta del proveedor que ocupo el primer lugar cumplía integralmente con los requisitos de admisibilidad técnica y documental, con los factores de evaluación y con los requerimientos de calificación de postores, por lo que ningún postor interpuso recurso de apelación.
El referido postor no pudo cumplir los requisitos del perfeccionamiento del contrato y pierde la Buena Pro. A consecuencia de dicha pérdida, se le otorga la Buena Pro al segundo postor.
A partir de dicho otorgamiento, el postor que ocupó el tercer lugar de prelación, interpone recurso de apelación contra el otorgamiento de la buena Pro y, es declarado improcedente.
Con el propósito de explicar la posición del Tribunal, resulta necesario precisar que solo se podría interponer recurso de apelación cuando se otorga la Buena Pro y se cuenta con el orden de prelación, ya que, ahí culmina la etapa de evaluación de propuestas y calificación de postores (se califica a los postores que ocuparon los dos primeros puestos).
De acuerdo a ello, si la oferta correspondiente al postor que ocupo el primer lugar y a quien le otorgaron la Buena Pro, está correcta, y sólo en ese momento es procedente la interposición del recurso de apelación, se tendría que admitir la interposición de un recurso de apelación, del quinto postor contra el segundo, del cuarto postor contra la oferta presentada por el tercero, y aunque no se vaya a discutir la Buena Pro otorgada, se paralizaría el procedimiento de selección, mientras los postores que no ganaron cuestionan su ubicación en el listado de prelación de postores.
Admitir la posición del Tribunal, significaría no sólo detener la inversión pública por impugnaciones relacionadas a postores ubicados en distintos niveles del orden de prelación, sino también admitir que el recurso de apelación puede ser interpuesto contra actos distintos de la Buena Pro.
Es decir, contra el orden de prelación o la ubicación de cualquier postor en dicho orden, lo que vulneraría el numeral 41.2 del artículo 41° de la Ley de Contrataciones del Estado.
En el caso referido, se otorgó la Buena Pro al primer lugar, quien luego no cumplió con los requisitos del perfeccionamiento del contrato.
Por ello, luego de la perdida de la Buena Pro por parte del postor que ocupó el primer lugar en el orden de prelación, se la otorgó al segundo postor, siendo que recién en este momento se cumple con el numeral 41.2 del artículo 41° de la Ley.
Interponer el Recurso de Apelación contra el segundo, tercer o cuarto postor, ubicados así en el orden de prelación, no cumple con lo requerido, es decir no se estaría cuestionando el otorgamiento.
Exigir de nuestras autoridades administrativas el cumplimiento del Principio de Legalidad no está mal, al contrario, ayuda a fortalecer el sistema de abastecimiento público y sobre todo ayuda a cumplir con lo mencionado.
Por ello, en función del cual, los administrados deberíamos estar protegidos, con el propósito de acceder a una decisión legal, sustentada y predictible del Estado.
De lo contrario, sólo se habría constituido una barrera para el derecho defensa y el derecho de contradicción de los postores, lo que estaría modificando la esencia jurídica del procedimiento de selección y sus efectos jurídicos.
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* Abogada por la PUCP, Magister en Gestión Pública por la Universidad Continental y Master en Administración Pública por el Instituto Ortega Y Gazzet de la Universidad Complutense de Madrid; ex funcionaria pública con casi 25 años de servicios prestados al Estado, siendo la Presidencia Ejecutiva del OSCE su último cargo. Actualmente es socia de DELROT Consultores SAC y vocal del Tribunal Administrativo de la OEA.