La prórroga del Contrato Administrativo de Servicios: servidoras gestantes y en lactancia

Angel Portugal Vargas
Por: Angel Portugal Vargas
Docente de la Maestría en Gerencia Pública

Uno de los regímenes laborales que existen en las entidades públicas es el de Contratación Administrativa de Servicios (conocido como “el régimen CAS”), en el que los contratos son temporales. En este artículo, analizamos si dichos contratos, tratándose de mujeres embarazadas o en periodo de lactancia, deben ser obligatoriamente prorrogados.

 

El contrato administrativo de servicios es de naturaleza temporal, tiene una fecha de inicio y otra de término. Al acercarse ésta, es potestad de las partes dar continuidad al vínculo extendiendo su vigencia mediante la suscripción de una adenda o dejarlo fenecer (dando cumplimiento a la obligación de comunicación previa regulada).

 

En esa línea, SERVIR ha sostenido que el carácter temporal de dicho contrato determina que el vencimiento de su plazo constituya una causa válida de extinción; y que esta extinción no puede ser equiparada a un despido.

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Casos especiales 

Lo dicho, sin embargo, se ve relativizado en algunas situaciones que deseamos comentar, siendo la primera la de los contratos administrativos de servicios con mujeres gestantes o en periodo de lactancia. En ella, consideraciones de carácter constitucional y de protección de derechos fundamentales, hacen necesaria una mirada cuidadosa y un tratamiento especial.  

 

Situación en el regimen CAS 

En este régimen no existe una norma que establezca la obligación de prorrogar los contratos con mujeres en periodo de gestación o de lactancia, o que regule las consecuencias de no hacerlo.

 

Ello marca una importante diferencia con el régimen laboral privado, en el que se prevén medidas específicas, como la sanción con nulidad del despido que tenga por motivo “El embarazo, el nacimiento y sus consecuencias o la lactancia (…)”; o la prohibición de despedir o no renovar el contrato de trabajo “por motivos vinculados con la condición de que las trabajadoras se encuentren embarazadas o en período de lactancia (…)”; y, a la vez, abre un considerable espacio para la discusión.

 

El vacío descrito debe cubrirse con ciertos criterios de base constitucional. El primero es la protección que la Constitución Política otorga a la madre trabajadora, al disponer en el  artículo 4° que “La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono (…)”; y puntualizar en el 23° que “El trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atención prioritaria del Estado, el cual protege especialmente a la madre, al menor de edad y al impedido que trabajan” (énfasis agregado en ambas citas).

 

Dichos textos no solo contienen un reconocimiento de la especial situación de la madre que trabaja, sino un verdadero mandato para que los poderes públicos y, en general, las personas ajusten su actuación al respeto de dicha clase de trabajadora, evitando conductas que, de manera abierta o velada, puedan afectar sus derechos o colocarla en una situación de desventaja. Así, no son simples declaraciones, sino reglas de actuación obligatoria, exigibles sin excepción alguna.

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Un segundo referente

Este es la sentencia emitida por el Tribunal Constitucional en el año 2008, sosteniendo que la discriminación por razón de sexo comprende aquellos tratamientos que se basan en circunstancias que tienen una directa conexión con el sexo, como ocurre con el embarazo, que es un elemento  que incide de forma exclusiva sobre las mujeres; de manera que “Las decisiones extintivas basadas en el embarazo, al afectar exclusivamente a la mujer, constituye, indudablemente, una discriminación por razón de sexo proscrita por el inciso 2) del Art. 2 de la Constitución Política” (fundamentos 47 y 50).

 

Desde la perspectiva expuesta en dicha resolución, un acto aparentemente neutro, como la no renovación de un contrato (temporal) con una mujer gestante o en periodo de lactancia, podría tener un componente discriminatorio que la servidora afectada tendría el derecho a cuestionar en sede constitucional. En torno a este razonamiento, es de utilidad remitirnos también a la sentencia que el mismo Tribunal emitió el año 2018, sosteniendo que el despido de una trabajadora no era nulo como la demandante alegaba, porque ésta no acreditó haber informado documentalmente a su empleador que se encontraba en estado de gravidez; con lo que dio a entender, contrario sensu, que, de haber probado su embarazo, la trabajadora hubiese tenido la protección solicitada.

 

Finalmente, se tiene el pronunciamiento que la Adjuntía para los Asuntos Constitucionales de la Defensoría del Pueblo emitió el año 2017, recomendando al Gobierno Regional Ancash que renueve el contrato que tenía con una trabajadora bajo el mencionado régimen.

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En el comunicado publicado, se indicó que si bien el contrato administrativo de servicios es temporal y que su vencimiento no constituye un despido, “si la mujer gestante comunicó al organismo público sobre su situación, dicho contrato debe ser renovado, como mínimo, hasta el vencimiento del plazo correspondiente al descanso post natal”; añadiendo que esta medida “no solo permite que la mujer gestante bajo el régimen CAS perciba sus ingresos mensuales para afrontar las necesidades propias del embarazo o aquellas provenientes del periodo de inactividad como consecuencia del alumbramiento, sino también que gocen de la cobertura de salud para recibir las atenciones médicas que demande tal proceso biológico, en beneficio propio y del de su hijo”.

 

Esta noción se apoya en los mandatos constitucionales ya referidos, armoniza con los criterios del Tribunal Constitucional, y determina que deba reforzarse en los gestores la idea de evitar incurrir en actos que de apariencia inofensiva (la no renovación de un contrato temporal), pero con un móvil o, en el mejor de los casos, con un efecto discriminatorio.

 

Dicho razonamiento, de otro lado, ha tenido recepción en la jurisprudencia extranjera. Ha sido expuesto por la Corte Suprema de Justicia de Colombia en el sentido que en los contratos de trabajo a término fijo “la finalización del vínculo por la expiración del plazo fijo pactado debe postergarse mientras dure el embarazo de la trabajadora y por el término de la licencia de maternidad posparto”; con miras a garantizar “estándares mínimos de protección para las trabajadoras (…)”.

 

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¿Cuáles son los efectos? 

Aun cuando, desde de una perspectiva estrictamente formal, la no renovación del contrato administrativo de servicios con una mujer en periodo de gestación o de lactancia no constituye un despido, tal determinación podría tener un efecto discriminatorio, al estar asociada a la condición de gravidez de la servidora; por lo que debería evitarse, garantizando, cuando menos, la permanencia en el empleo durante el periodo de descanso pre y posnatal.

 

Esta conclusión, empero, no niega la posible existencia de situaciones de excepción y debidamente acreditadas, en las que la prórroga del contrato no sea viable por circunstancias objetivas, como la desaparición de la causa que lo motivó.

 

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