Ya habíamos señalado anteriormente[1] que el Artículo 59° de la Constitución[2] señala que el Estado estimula la creación de riqueza, garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria. Hemos señalado además que las libertades empresariales, y en especial, la libertad de empresa, en tanto son derechos constitucionales, resultan ser fundamentales en una economía de mercado. Un sistema económico en el cual se limite indebidamente dichas libertades no es una economía de mercado sino una economía intervenida.
Asimismo, la Constitución señala en dicho artículo que el ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud o seguridad públicas. Si bien es cierto la salud y la seguridad públicas podrían resultar límites plausibles para los derechos en mención, no consideramos lo mismo respecto a la moral pública. En primer lugar, el concepto de moral pública es lo suficientemente subjetivo como para admitir las más diversas interpretaciones[3].
Asimismo, la moral es un concepto que opera de manera autónoma, que no debería emplearse para limitar derechos y libertades, dejando al arbitrio del legislador los parámetros de la limitación[4]. De hecho, existen determinadas personas que poseen valores morales distintos a los de otras personas, y no existe razón alguna para que algunos de ellos se impongan a los otros
Para ello es necesario recurrir entonces al concepto de reserva de Ley, contenido en la legislación comparada[5] y desarrollada por la jurisprudencia y doctrina nacionales, por el cual los derechos fundamentales sólo pueden ser limitados por la Ley. Es obvio que la libertad de empresa es un derecho fundamental, en uso del artículo 3° de la Constitución[6].
Por otro lado, existen límites a la libertad de empresa que no resultan amparables por el ordenamiento jurídico. La reserva por parte del Estado de actividades económicas se encuentra seriamente limitada en la Constitución, a diferencia de la Constitución de 1979 que la permitía expresamente, y sin establecer parámetro alguno[7]. La citada reserva es a todas luces una violación de la libertad de empresa, al limitar el acceso al mercado de los particulares[8].
En cuanto a la libertad de dirección las limitaciones tienen un evidente origen en la regulación económica y en especial, el hecho de que las actividades en cuestión sean consideradas servicios públicos. Sin embargo, la doctrina moderna tiene mucho cuidado en dicha regulación, puesto que podría resultar muy perniciosa, en particular si se regulan precios o producción. Una regulación de esta naturaleza lo único que va a originar es la falta de incentivo para la realización de la actividad en cuestión[9].
Asimismo, el control de precios es una medida absolutamente excepcional, que se emplea en situaciones extremas en las cuales no resulta posible someter el bien o servicio en cuestión a los efectos de la oferta y la demanda, o no basta con los mecanismos de defensa de la competencia a los que nos hemos referido anteriormente en este blog[10], como son la represión de la competencia desleal y de las prácticas anticompetitivas.
Y, en tales circunstancias, la regulación debe propender únicamente a establecer límites máximos de las tarifas de tal forma que el precio de los servicios públicos tienda al precio de equilibrio que él mismo tendría de existir libre competencia, lo cual es efectuado por los organismos reguladores. Lo antes señalado es posible únicamente en los supuestos de regulación de servicios públicos, conforme lo dispuesto en el artículo 4° del Decreto Legislativo N.° 757[11].
Esta regulación de tarifas es evidentemente temporal, hasta que los bienes y servicios regulados puedan someterse al mercado, una vez que se haya resuelto la distorsión existente. En consecuencia, no existe justificación alguna para someter a control de precios a bienes o servicios que se producen en situaciones de libre competencia, puesto que el precio será determinado por el mercado de manera espontánea [12], aun cuando estemos frente a bienes que se encuentren afectados por una situación de escasez que pueda estar relacionada con un exceso de demanda. En este último caso, es el Estado el llamado a efectuar la provisión de dichos bienes a través de la actividad empresarial, que se encontraría justificada de manera temporal hasta que la distorsión existente se haya corregido.
La regulación económica, a la cual nos hemos referido anteriormente [13], es en realidad una manifestación de la actividad limitativa de derechos de la Administración Pública, lo que se conocía antiguamente como actividad de policía. De hecho, dicho mecanismo implica una limitación a ciertos derechos fundamentales, como podría ser el derecho de propiedad, la libertad de comercio o las libertades contractuales. Sin embargo, el derecho que se encuentra limitado de manera más evidente por la regulación económica es la libertad de empresa.
Como resultado, a fin de determinar si la regulación de una actividad económica determinada es pertinente desde el punto de vista jurídico resulta indispensable que la misma sea sometidos al test requerido respecto a la limitación de derechos fundamentales; vale decir, determinar si dichas limitaciones se encuentran conforme a la Ley, si no vulneran el contenido esencial del derecho a la libertad de empresa; y si son razonables y proporcionales respecto al fin que se persigue. A dicho test nos vamos a referir con detalle más adelante.
Lo antes señalado implica que, en efecto, existan situaciones específicas que justifiquen dicha intervención administrativa para poder definir si la misma es razonable y proporcional. Entre ellos encontramos la existencia de costos de transacción, externalidades, así como los monopolios naturales, como lo hemos señalado con detalle anteriormente en anteriores publicaciones.
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[1] https://blogposgrado.ucontinental.edu.pe/la-libertad-de-empresa-concepto-y-razon-de-ser
[2] Artículo 59°. El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria. El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad públicas. El Estado brinda oportunidades de superación a los sectores que sufren cualquier desigualdad; en tal sentido, promueve las pequeñas empresas en todas sus modalidades.
[3] Se considera, entonces, que ante la duda respecto a si una situación es moral o inmoral, ella deberá favorecer a la libertad. RUBIO CORREA, Marcial – Estudio de la Constitución Política de 1993. Lima: Fondo Editorial PUCP, 1999, p. 230.
[4] Para un importante análisis sobre esta materia: POZZOLO, Susana – “Un constitucionalismo ambiguo”. En: CARBONELL, Miguel (edit.) – Neoconstitucionalismo. Madrid: Trotta, 2003, p. 187 y ss. Para una crítica al llamado “imperialismo de la moral”: BARBIERIS, Mauro – “Neoconstitucionalismo, democracia e imperialismo de la moral”. En: CARBONELL, Miguel (edit.) – Op, cit, p. 259 y ss.
[5] MARTIN-RETORTILLO BAQUER, Sebastián – Derecho administrativo económico. Madrid: La Ley, 1991, pp. 157 y ss.
[6] Constitución de 1993:
Artículo 3.- La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno.
[7] Constitución de 1979:
Artículo 114.- Por causa de interés social o seguridad nacional, la ley puede reservar para el Estado actividades productivas o de servicios. Por iguales causas puede también el Estado establecer reservas de dichas actividades en favor de los peruanos.
[8] GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNANDEZ, Tomás-Ramón – Curso de derecho administrativo. Madrid: Civitas, 2000, T. 1pp. 931 y ss.
[9] ARIÑO ORTIZ, Gaspar – Principios de Derecho Público Económico. Granada: Comares, 1999, pp. 227.
[10]https://blogposgrado.ucontinental.edu.pe/introduccion-al-derecho-de-la-competencia-practicas-anticompetitivas
[11] Decreto Legislativo N.° 757:
Artículo 4.- La libre competencia implica que los precios en la economía resultan de la oferta y la demanda, de acuerdo con lo dispuesto en la Constitución y las Leyes.
Los únicos precios que pueden fijarse administrativamente son las tarifas de los servicios públicos, conforme a lo que se disponga expresamente por Ley del Congreso de la República.
[12] KAFKA, Folke - Teoría Económica. Lima: Universidad del Pacífico, 1994, pp. 657 y ss. El autor explica como el control de precios, incluso de los precios supuestamente “inflexibles a la baja” – como la mano de obra – origina la escasez del bien o servicio cuyo precio está controlado.
[13] https://blogposgrado.ucontinental.edu.pe/regulacion-economica-en-el-peru