En principio, la Administración es la principal gestora del interés general. En mérito de ello, y sobre la base de lo dispuesto por el artículo 58° de la Constitución, al cual nos hemos referido anteriormente de manera reiterada, el Estado participa en la prestación de los servicios públicos, ejerciendo lo que se denomina en la doctrina actividad prestacional de la Administración Pública.
Es preciso señalar, sin embargo, que el Estado no es el único que presta servicios públicos; existen, además, las personas jurídicas no estatales, siendo estos últimos los que reciben, vía autorización, concesión o delegación estatal, competencias propias del poder público, constituyéndose también en prioritarios gestores del quehacer público. Como bien se sabe, ello les concede a dichas personas jurídicas el ejercicio de función administrativa, sometiéndose a las normas que corresponden.
Ahora bien, para conseguir la realización de ese interés general, de modo tal que se logre el bien común, se utiliza, entre otros, al servicio público, que no es otra cosa que una actividad creada y controlada para asegurar la satisfacción de necesidades públicas, de carácter material, económico y cultural, sujeta a un régimen de derecho público y sometida a una regulación intensa1. El servicio público es entonces una modalidad de regulación económica, que es un mecanismo de intervención administrativa en la economía a la cual nos hemos referido con detalle anteriormente.
Este servicio es técnico y ofrecido al público de manera regular y continua, y su contenido y los modos de gestión ha utilizarse han ido variando en el tiempo según las necesidades a las que debía responder. En especial, considerando que el servicio público es un concepto instrumental, creado por el ordenamiento para someter a determinadas actividades económicas a una regulación económica de gran intensidad. En este orden de ideas, el servicio público puede ser prestado:
1.Directamente por el Estado: a través de sus órganos y organismos de la administración central, a través de entidades autónomas o mediante el empleo de empresas públicas. Este modo de gestión se encuentra intensamente limitado por aplicación del principio de subsidiaridad, conforme lo señalado por el artículo 60° de la Constitución. Sin embargo, existen diversos servicios públicos que aun se encuentra en manos del Estado, como son el saneamiento y buena parte de la transmisión y la distribución eléctrica.
2.Indirectamente, y manteniendo supuestamente la titularidad del servicio, a través de contratos de locación de colaboración o asociativos, sin transferencia de potestades públicas. Aquí se emplean mecanismos como el encargo de gestión, las empresas de accionariado mixto así como los mecanismos conocidos como asociaciones público privadas, que poseen su propia regulación.
3.Por los particulares, por medio de concesionarios o permisionarios, constituyendo también mecanismos de asociaciones público privadas. Este modo de gestión es conocido también como gestión indirecta, aludiendo a la concepción del Estado como titular del servicio público.
Que el servicio público sea prestado de una u otra forma dependerá de la política económica del Estado y de las circunstancias existentes. De hecho, paulatinamente la gestión de los servicios públicos se ha estado transfiriendo al sector privado, privilegiando la iniciativa particular a la actividad pública; lo cual va acompañado del abandono de la concepción de que el Estado es titular del servicio público, siendo esta reemplazada por la obligación del mismo de garantizar la prestación del servicio público.
Pero, por otro lado, cuando el servicio es prestado directamente por los particulares hay tres sujetos involucrados en el mismo: el usuario, que es quien recibe el servicio; el concesionario, permisionario o contratista (según el caso), que es quien lo presta y el Estado, que será quien garantice la prestación del servicio y el que permite que los terceros intervengan en las diversas modalidades de prestación de los servicios públicos, cumplimiento las facultades que para ello le concede la Ley.
De hecho, es la Ley la que define que una actividad determinada constituye un servicio público, así como determina los lineamientos de la prestación del servicio, a través de la regulación económica permitida por la norma constitucional. Evidentemente, dicha declaración realizada por el Estado – denominada genéricamente publicatio2- debe estar basada en el interés general.
Sin embargo, como toda decisión del Estado, la facultad de establecer que una actividad determinada constituye un servicio público se encuentra sujeta a límites evidentes, máxime si dicha declaración implica intervención directa en las actividades económicas. La declaración del Estado, la publicatio, no puede estar sujeta a su entera discrecionalidad, puesto que podríamos encontrarnos frente a comportamientos arbitrarios.
La reserva de Ley implica que debe entenderse que la determinación de una actividad como un servicio público debe ser efectuada mediante Ley expresa, emanada del Congreso3, dado que la misma expresa precisamente la decisión de la colectividad en su conjunto. Máxime si la calificación antedicha implica limitación a derechos fundamentales, en particular, la libertad de empresa, puesto que las actividades calificadas como servicios públicos se encuentran sometidas a una regulación interna. La reserva de ley garantiza que la regulación de los servicios públicos se realizará de manera permanente y no se someterá a avatares políticos.
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1Sobre el particular: KRESALJA ROSSELLÓ, Baldo – “El rol del Estado y la gestión de los servicios públicos”. En: Themis N.° 39. Lima: PUCP, 1999, p. 47.
2ARIÑO ORTIZ, Gaspar – “Sobre el Significado Actual de la Noción de Servicio Público y su Régimen Jurídico”. En: G. Ariño Ortiz, J. M. de la Cuétara y J.L. Martínez López-Muñiz. El Nuevo Servicio Público. Madrid: Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A.; 1997, p. 22.
3Decreto Legislativo N.° 757:
Artículo 4º.- La libre competencia implica que los precios en la economía resultan de la oferta y la demanda, de acuerdo con lo dispuesto en la Constitución y las Leyes.
Los únicos precios que pueden fijarse administrativamente son las tarifas de los servicios públicos, conforme a lo que se disponga expresamente por Ley del Congreso de la República.