Conforme lo dispuesto por el artículo 6 del Decreto Legislativo N.° 1044, un acto de competencia desleal es aquél que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe empresarial que deben orientar la concurrencia en una economía social de mercado, la cual se encuentra establecida en el artículo 58 de la Constitución Política del Perú. 

Lo complicado de esta definición es que puede llevarnos a un razonamiento circular, puesto que nos obliga a determinar qué se entiende por buena fe empresarial. Este es un concepto incompleto, puesto que no incorpora la competencia desleal generada por entidades no empresariales. Asimismo, es un concepto más bien instrumental, que debe ser llenado de contenido por la ley.  

Lo que ocurre es que la buena fe competencial, que es un concepto que abarca mejor a lo que nos referimos, implica la realización de actividades en el mercado cumpliendo determinados principios que se consideran indispensables para que la competencia funcione adecuadamente, directamente ligados a su vez con los principios rectores de la actividad económica1.  El daño concurrencial, es en principio lícito, pero el mismo debe ser resultado del comportamiento eficiente del competidor y no de mecanismos que no son consistentes con dichos principios2.

Ya hemos señalado en entregas anteriores que la justificación del derecho de la competencia en general estriba precisamente en la necesidad de asegurar que a través de la misma el mercado sea quien asigne los recursos escasos de la economía de manera eficiente, lo cual a su vez es un presupuesto de la economía de mercado.  Como resultado, la norma legal tipifica las conductas que deberán ser consideradas competencia desleal, las mismas que son clasificadas por su incidencia en el mercado y frente a los demás competidores.

La norma aplicable

La norma que regula actualmente el derecho de la competencia a nivel de la represión de la competencia desleal es el Decreto Legislativo N.° 1044, que a su vez deroga el Decreto Ley N.° 26122, así como el Decreto Legislativo N.° 691, normas que trataban el tema desde ópticas distintas, haciéndose necesario su integración.  Dicha norma fue emitida también en aplicación de la Ley N.° 29157, la misma que delegó en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar sobre diversas materias relacionadas en el contexto de la implementación del Acuerdo de Promoción Comercial Perú - Estados Unidos de América.

De hecho, la parte considerativa de la citada norma precisa su finalidad en consonancia con el objetivo previsto en el acuerdo de promoción comercial antes mencionado; clarificando su ámbito de aplicación (subjetivo, objetivo y territorial), al cual aludiremos más adelante; así como destacando el principio de primacía de la realidad, el mismo que permite preferir lo que se persigue o implementa en la práctica a lo establecido en el acto jurídico que es celebrado por el competidor que incurre en la conducta prohibida. 

Asimismo, la propia norma establece la necesidad de establecer conceptos claros y criterios de análisis que generen mayor predictibilidad en su aplicación al establecer las conductas consideradas como desleales, incluso si han sido realizadas a través de publicidad comercial, consolidando las normas existentes sobre la materia; entre otras consideraciones más bien adjetivas, relativas al procedimiento administrativo tramitado por las autoridades administrativas pertinentes.

Naturaleza de la responsabilidad en materia de competencia desleal

La responsabilidad proveniente de competencia desleal es objetiva, no siendo necesario determinar la existencia de dolo o culpa para que la misma se configure, bastando únicamente con la determinación de la acción del agente3.  Asimismo, no es necesario que se acredite la existencia de un daño evidente al mercado, bastando con el efecto potencial del acto de competencia desleal4. En consecuencia, la responsabilidad en este ámbito es objetiva, dada la necesidad de reprimir la conducta indebida, desincentivando su comisión.

Asimismo, la responsabilidad administrativa que se deriva de la comisión de actos de competencia desleal a través de la publicidad corresponde, en todos los casos, al anunciante5. Es preciso señalar que la norma define como anunciante a toda persona, natural o jurídica, que desarrolla actos cuyo efecto o finalidad directa o indirecta sea concurrir en el mercado y que, por medio de la difusión de publicidad, se propone ilustrar al público, entre otros, acerca de la naturaleza, características, propiedades o atributos de los bienes o servicios cuya producción, intermediación o prestación constituye el objeto de su actividad; o motivar transacciones para satisfacer sus intereses empresariales6.

Es también responsable administrativamente, en cuanto le corresponde y de manera individual, el medio de comunicación social, por la comisión de actos de competencia desleal que infringen normas de difusión que regulan, condicionan o prohíben la comunicación de determinados contenidos o la publicidad de determinados tipos de productos.  La norma establece que esta responsabilidad es independiente de aquélla que corresponde al anunciante. 

Adicionalmente, la norma prescribe que corresponde responsabilidad administrativa a la agencia de publicidad cuando la comisión de actos de competencia desleal se genere por un contenido publicitario distinto de las características propias del bien o servicio anunciado.  Esta responsabilidad también resulta ser independiente de aquélla que corresponde al anunciante.

Ámbito de aplicación subjetivo

La norma debe aplicarse a todas las personas naturales o jurídicas, sociedades irregulares, patrimonios autónomos u otras entidades, de derecho público o privado, sean estatales o no estatales, con o sin fines de lucro, que oferten o demanden bienes o servicios o cuyos asociados, afiliados o agremiados realicen actividad económica en el mercado; siendo que en el caso de organizaciones de hecho o sociedades irregulares, se aplica sobre sus gestores7.  

Ello muestra una definición más amplia de actor económico en el mercado susceptible de generar competencia desleal, puesto que no se restringe a empresas, pudiendo inclusive incluir a entidades públicas y empresas del Estado que podrán estar violando el principio de subsidiaridad a lo cual nos vamos a referir más adelante en este blog.  A ello debemos agregar que el artículo 2° de la norma excluye expresamente la habitualidad en la realización de las actividades económicas, exclusión que no se encontraba presente en la norma derogada. 

La norma señala además8 que las personas naturales que actúan en nombre de las personas jurídicas, sociedades irregulares, patrimonios autónomos o entidades mencionadas en el párrafo anterior, por encargo de éstas, les generan responsabilidad al realizar los actos calificados como competencia desleal, sin que sea exigible para tal efecto condiciones de representación civil.

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1KRESALJA R., Baldo – “Comentarios al Decreto Ley 26122 sobre Represión de la Competencia Desleal”.  En: Revista Derecho N.° 47.  Lima: PUCP, 1993, p. 22-23.

2BAYLOS CORROSA, Hermenegildo – Tratado de Derecho Industrial.  Madrid: Civitas, 1993, p. 257.

3Artículo 7° del Decreto Legislativo N.° 1044.

4KRESALJA R., Baldo – “Comentarios al Decreto Ley 26122 …”.  Op. cit., p. 33.

5Artículo 23° del Decreto Legislativo N.° 1044.

6Artículo 59° del Decreto Legislativo N.° 1044.

7Numeral 3.1. del artículo 3° del Decreto Legislativo N.° 1044.

8Numeral 3.2. del artículo 3° del Decreto Legislativo N.° 1044.