Las concesiones son un mecanismo o técnica a través de los cuales el Estado permite a particulares el ejercicio de atribuciones de cuya titularidad aquel goza, conforme al ordenamiento jurídico.
Es así que debemos diferenciarla de la autorización, que permite al particular el ejercicio de atribuciones de las cuales él mismo goza y que deben ser sometidas a cierta regulación por parte de la Administración Pública. Sin embargo, ambas constituyen lo que las normas y la doctrina denominan títulos habilitantes para el ejercicio de actividades económicas.
A su vez, existen diversas modalidades de concesiones, las cuales veremos a continuación:
Mecanismo a través del cual el Estado concede la administración de un bien a la actividad privada. Se formaliza contractualmente. Puede darse en concesión bienes estatales (como las empresas públicas) o bienes de dominio público, como las carreteras. De hecho, el uso más común de la concesión de bienes públicos implica la gestión de infraestructura de transporte público, como son carreteras, puertos, aeropuertos y ferrocarriles
De hecho, el artículo 73 de la Constitución Política del Perú establece que los bienes de dominio público son inalienables e imprescriptibles, razón por la cual no pueden transferirse a los particulares por estar fuera del mercado. Sin embargo, dicha norma preceptúa que los bienes de uso público pueden ser concedidos a particulares conforme a ley, para su aprovechamiento económico.
A su vez, existen formas de concesión de bienes públicos. Tenemos la concesión de bien público por la cual se entrega el bien para su administración y explotación, únicamente. Pero por otro lado tenemos la concesión de obra pública, por la cual se entrega el bien para ser explotado, con la obligación adicional de invertir en la infraestructura. En ambos casos, esta modalidad de concesión constituye una forma de asociación público privada.
En este punto debemos tener en consideración que el uso de concesiones en materia de infraestructura estatal resulta de especial interés, puesto que dinamiza el mercado a la vez que permite una mayor participación de la inversión privada en la satisfacción de necesidades públicas1, tomando en cuenta la gran brecha de infraestructura que existe en nuestro país.
Técnica través de la cual se autoriza al particular a realizar actividades de las cuales el Estado es titular. Como hemos señalado en una entrega anterior, los servicios públicos pueden ser prestados por los particulares, por medio de concesionarios o permisionarios, constituyendo también mecanismos de asociaciones público privadas. Este modo de gestión es conocido también como gestión indirecta, aludiendo a la concepción del Estado como titular del servicio público.
Ahora bien, la privatización de actividades estatales puede entenderse también como la transferencia de infraestructura estatal a manos privadas, en especial la empleada para la prestación de servicios públicos, transferencia que puede efectuarse a través de concesiones. Ambas situaciones pueden darse juntas, o por separado. De hecho, la privatización de determinados servicios públicos ha ido acompañada de la privatización o concesión de la infraestructura empleada por el Estado para prestarlo, como ocurrió en el caso de la privatización de los servicios públicos de telecomunicaciones, pero ello no necesariamente ocurre en todos los casos.
Tenemos el caso de la concesión de infraestructura, en especial hospitales, en materia de salud pública, tema que ha cobrado importancia a propósito de las deficiencias que la actual crisis sanitaria producto del Covid – 19 ha mostrado en nuestro sistema de salud. Dicha técnica permite una estrecha colaboración de los privados en la prestación de los servicios, que sin embargo se ha estado implementando de manera aún muy limitada2.
Así, es necesario señalar que la Tercera Disposición Complementaria Final del
Decreto Legislativo que regula la Promoción de la Inversión Privada mediante Asociaciones Público Privadas y Proyectos en Activos3, el Seguro Social de Salud - ESSALUD, en el marco de la autonomía que la ley le confiere, se encuentra facultado a promover, tramitar y suscribir contratos de Asociación Público Privada, con el objeto de incorporar inversión y gestión privada en los servicios que presta a los asegurados, los cuales se sujetan a lo establecido en el presente Decreto Legislativo.
Tenemos por otro lado, la concesión de recursos naturales, que es un mecanismo a través del cual el Estado permite a los particulares la explotación de dicho recursos. Por ejemplo, la concesión minera o la concesión forestal. La norma establece que constituyen bienes incorporales registrables y confieren el uso y disfrute del recurso concedido.
En este punto, la Constitución preceptúa en su artículo 66 que los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nación. La norma establece además que el Estado es soberano en su aprovechamiento. Así, se regula además que por ley orgánica se fijan las condiciones de su utilización y de su otorgamiento a particulares.
Ahora bien, el artículo 4° de la Ley N.° 26821, Ley Orgánica para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, establece que los recursos naturales mantenidos en su fuente, sean éstos renovables o no renovables, son Patrimonio de la Nación. Sin embargo, los frutos y productos de los recursos naturales, obtenidos en la forma establecida en la referida norma son del dominio de los titulares de los derechos concedidos sobre ellos.
En este caso, se considera que en el Perú se aplica el denominado sistema dominalista, el mismo que considera que es el Estado el titular de los recursos naturales, ejerciendo su soberanía sin que ello signifique gozar propiamente un derecho patrimonial4. Eso lo distingue del sistema regalista, propio de algunos países, que más bien asigna la propiedad de los recursos naturales al Estado, el cual puede incluso explotarlos por sí mismo.
En consecuencia, el Estado no es propietario de los recursos naturales, los cuales son de propiedad del concesionario una vez que han sido extraídas de su fuente; siendo que incluso el Estado requiere de concesión para explotar recursos naturales, lo cual a su vez se encuentra seriamente limitado en aplicación del principio de subsidiaridad empresarial, al cual nos hemos referido en una entrega anterior en este blog.
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1SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge – “Estado Orientador y Promotor”. En: GUTIERREZ, Walter (dir.) – La Constitución Comentada. Lima: Gaceta Jurídica, 2005, T.1, p. 811.
2Sobre el particular: BRAVO ORELLANA, Sergio – “Asociaciones Público Privadas en el sector salud”. En: Revista de Derecho Administrativo N.º . Lima, CDA, 2015, p. 123 y ss.
3Decreto Legislativo Nº 1362.
4 LASTRES BERNINZON, Enrique – “Los recursos naturales en la Constitución vigente”. En: Ius et veritas N° 9, año V. Lima: PUCP, 1994, p. 140.