Teoría de juegos y contratos de obra pública

En concreto, un contrato de obra pública es un acuerdo «formal» entre una Entidad y un Contratista. En la práctica internacional, el diseño de esta «formalidad» resulta ser una de las piedras de toque para ejecutar exitosamente la obra. Sin duda, al tratarse de recursos públicos debe existir un marco jurídico que vele por los altos intereses de la Nación. Pero -y este es el punto- debe hacerse acorde a un real equilibrio de intereses, al comportamiento natural de las personas y, claro está, a las características propias del objeto contractual.

Fallas de origen

Así, comencemos reconociendo que ambas partes intentaran -naturalmente- maximizar beneficios y minimizar riesgos, por lo que, seamos conscientes o no, se van a desplegar estrategias, toma de decisiones e incentivos para actuar de una u otra manera.

Diseñar una legalidad no acorde con esta naturaleza o, peor aún, creyendo que un contrato de obra se trata de solo formalizar una relación jurídica, es el origen de tantas distorsiones como la de terminar pagando -legalmente- ingentes cantidades del presupuesto de una obra paralizada en cualquier cosa menos en la obra misma: gastos generales, supervisiones que no contribuyeron a evitar dicha paralización, arbitrajes, etcétera.

A diferencia de nuestra constantemente modificada norma de contrataciones, en el mundo, ya existen modelos contractuales que toman muy en cuenta este «juego» natural de estrategias, decisiones e incentivos.

Al respecto, es muy aleccionador el modelo contractual usado por el Proyecto Especial Juegos Panamericanos en las cinco mega obras que ejecutó: impresionantemente, el proceso de selección se diseñó con tal estrategia que no fueron necesarias las impugnaciones; asimismo, el contrato de obra alineó inteligentemente y de tal manera los intereses de las partes que, la mejor opción para ambas era ejecutar las obras (léalo bien) ¡al costo pactado o menor (no hubieron adicionales) y en el menor tiempo posible!

La norma nacional en cambio, tal como está planteada, contrapone los intereses de las partes y, en el extremo, su estructura de incentivos hace que el mayor beneficio de uno se base en la pérdida del otro.

Un poco de Teoría de Juegos

Sin embargo, tampoco se trata de diseñar marcos legales sobre la base de lo que intuyamos sea la mejor estrategia ganar-ganar. Menos aún, cambiar uno que otro artículo cada vez que lleguen nuevos actores al poder. Una mejor y más seria opción es usar la Teoría de Juegos: teoría de robustez matemática incuestionable y que ha demostrado ser tan útil en escenarios de negociación.

En esta teoría, un «juego» es una situación conflictiva en la que prevalecen intereses contrapuestos de las partes, y en ese contexto una parte, al tomar una decisión, influye sobre la decisión que tomará la otra; así, el resultado del conflicto se determina a partir de todas las decisiones tomadas por ambas partes. Y el equilibrio, tan necesario, resulta ser una situación en la cual ambas partes han puesto en práctica -y saben que lo han hecho- una estrategia que maximiza sus ganancias dadas las estrategias del otro. En consecuencia, ninguna parte tiene el incentivo para modificar su estrategia.

Un ejemplo sencillo, lo tenemos en el siguiente escenario (muy simplificado por razones de espacio): imaginemos que una Entidad firma un contrato con un Contratista para que ejecute una obra dándole como insumo el diseño (expediente técnico formalmente aprobado).

Con este sólo hecho (estrategia), ya se rompió el equilibrio (de Nash) a favor del Contratista pues así planteadas las cosas, éste, atendiendo a su natural deseo de maximizar beneficios, va a buscar cualquier «error» (real o no) en el expediente para usarlo a su favor, solicitando -legalmente- adicionales de obra y/o ampliaciones de plazo; y si por ventura la Entidad osa cuestionarle, no dudará en iniciar una controversia arbitral/judicial y mientras tanto, a cobrar (gastos generales) por hacer… nada. Negocio redondo.

Este es el escenario común en nuestras obras públicas. Que nadie se cuestione este absurdo es ya increíble. Pero lo es más el hecho que exista el convencimiento generalizado que «así debe ser» pues «así lo dice la norma» (aplicación del principio de Legalidad). Y el control sobre la legalidad (posterior o concurrente, igual es) no hace más que cimentar esta conducta.

Al final, millones de soles pagados por no hacer nada y obras de ingeniería ahogadas en un mar de litigiosidad (nótese la contradicción), paralizadas por impugnaciones, alegatos, arbitrajes y judicializaciones, amén de no pocos ingenieros inmersos en procesos penales por atreverse a romper este nudo gordiano.

La primera estrategia

En el ejemplo, ¿cuál sería la estrategia que recupere el equilibrio (de Nash)? Hay varias y dependerá del escenario. Pero la primera y más elemental: no tengamos contratos de obra «demasiado» legales. La legalidad no sólo es necesaria, hay en ella mucha nobleza; sin embargo, cuando un acuerdo de ingeniería está lleno de legalidad, se rompe el equilibrio a favor del mejor «litigante» y claro, la estrategia natural de las partes será buscar más legalidad (y menos ingeniería). Y muy pronto una obra de ingeniería se convierte en un campo de batalla legal con un casi único ganador.

Pero, ¿cómo es posible restarle legalidad a un contrato de obra? Para comenzar, reduciendo al mínimo las formas jurídicas en los contratos (innecesarios y que sólo obedecen a la costumbre); otra manera es implementando un cuerpo de ingenieros para que sean ellos los que resuelvan las controversias y sólo después, escalar a instancias arbitrales/judiciales (usar los Dispute Boards); entre otras.

¿Y qué tal si ahora la responsabilidad del diseño se la imputamos al Contratista como una prestación a cumplir? Pues inmediatamente, el Contratista pierde su ventaja. Aunque claro, buscará otras: bajar costos a través de menor calidad, por ejemplo. Esto obligará (eso espero) a la Entidad a implementar mecanismos reales de aseguramiento de la calidad para restaurar el equilibrio.

Otra estrategia: la Entidad hace el diseño, pero le resta ventaja al Contratista comprometiéndolo legal e inteligentemente en la calidad del diseño. ¿Cómo? lo involucra en la definición del requerimiento antes del proceso de selección; o, posterior a la firma, lo involucra en una revisión conjunta y vinculante del expediente técnico como paso previo al inicio de la obra.

Buenas prácticas

Estas estrategias se pueden potenciar a favor del equilibrio (de Nash) complementándolas con mecanismos tales como: incentivos monetarios (bonos por reducir plazos o repartición de eventuales ahorros); tecnología para gestionar colaborativamente el diseño (BIM, por ejemplo); avanzar en paralelo diseño y obra (fast track), entre otras. Todo esto no es irreal ni lejano, se acaba de usar en Perú: son los contratos NEC3 Opción F usados en los Juegos Panamericanos.

Reconocer la real naturaleza de la actuación de las partes, normar estrategias que conduzcan a un equilibrio de ganancias y riesgos, más que abundar en marcos legales que fomenten la excesiva litigiosidad, debería ser el norte de un nuevo marco legal para los contratos de obra pública. Es claro que no toda estrategia se aplica a todos los casos y que la corrupción es un grave problema muy común en obras públicas. Pero también, es realidad manifiesta y evidente que la corrupción no se combate con más normas; en todo caso, combatámosla con más estrategia.

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