En todo Estado resulta necesario tener reglas claras que permitan enmarcar adecuadamente el alcance de las competencias de sus funcionarios públicos y servidores. Esto permite, a su vez, limitar la posibilidad de que estos puedan beneficiar indebidamente a sus grupos de interés, a razón del puesto que ocupan. Por ello, en materia de contratación estatal, existen impedimentos de contratación establecidos por ley.
En ningún supuesto, estos impedimentos deberían involucrar una afectación injustificada a los derechos que son inherentes a terceros ajenos a la organización estatal y que de alguna forma están relacionados con el personal al servicio del Estado.
Nos referimos, de forma específica, al derecho constitucional a la libre contratación de los particulares; que como parte de su contenido incluye a la “libertad de contratar”. Entendiéndose esta última como la facultad de decidir cómo, cuándo y con quién se contrata.
Así, el derecho a la libre contratación no puede verse afectado injustificadamente bajo el argumento de “cautelar la ética o integridad de la función pública”.
La aplicación de un impedimento para contratar con el Estado encontrará justificación solo en la medida que exista real posibilidad de interferencia ilícita en un procedimiento de contratación en específico. Cualquier otro supuesto debería levantar la alerta o sospecha de la existencia de una vulneración del derecho a la libre contratación.
Según lo señalado por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado – OSCE, los impedimentos son aquellas prohibiciones o restricciones señaladas en el artículo 11 del TUO de la Ley de Contrataciones del Estado. Este compendio de normas vigentes, aprobado por Decreto Supremo No. 082-2019-EF, indica quiénes están impedidos para ser participantes, postores y/o contratistas en procesos de contrataciones públicas.
De esta forma, las personas naturales o jurídicas que respondan a las restricciones establecidas no pueden participar en los procesos de selección convocados por las entidades públicas, presentar propuestas o contratar con éstas.
Podemos decir entonces que los impedimentos protegen los principios que rigen la contratación pública (igualdad de trato, integridad, competencia, transparencia, entre otros); a efectos que todas las contrataciones se realicen acorde a ley, previniendo la generación de conflictos de interés en los procesos de selección.
Los impedimentos previstos en el artículo 11 del TUO de la Ley de Contrataciones del Estado recaen principalmente en funcionarios o servidores públicos, como:
Esto resulta razonable dado el rol que cumplen estas personas al servicio del Estado y el deber de protección de los intereses públicos que el ejercicio de su cargo les impone.
Sin embargo, los referidos impedimentos alcanzan también a personas naturales que tienen una relación de consanguinidad o afinidad con los mencionados funcionarios o servidores públicos.
De esta forma, se identifica como parte de la problemática en este asunto, por ejemplo, la aplicación conjunta de lo establecido en los literales d) y h) del referido artículo 11, que disponen literalmente:
Artículo 11. Impedimento
11.1 Cualquiera sea el régimen legal de contratación aplicable, están impedidos de ser participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas, incluso en las contrataciones a que se refiere el literal a) del artículo 5, las siguientes personas:
(…)
d) Los Jueces de las Cortes Superiores de Justicia, los Alcaldes y los Regidores. Tratándose de los Jueces de las Cortes Superiores y de los Alcaldes, el impedimento aplica para todo proceso de contratación durante el ejercicio del cargo; luego de dejar el cargo, el impedimento establecido para estos subsiste hasta doce (12) meses después y solo en el ámbito de su competencia territorial. En el caso de los Regidores el impedimento aplica para todo proceso de contratación en el ámbito de su competencia territorial, durante el ejercicio del cargo y hasta doce (12) meses después de haber concluido el mismo.
(…)
h) El cónyuge, conviviente o los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad de las personas señaladas en los literales precedentes, de acuerdo a los siguientes criterios:
(…)
(ii) Cuando la relación existe con las personas comprendidas en los literales c) y d), el impedimento se configura en el ámbito de competencia territorial mientras estas personas ejercen el cargo y hasta doce (12) meses después de concluido; (…)
En un próximo artículo, analizaremos posibles conflictos entre las limitaciones para contratar y la vulneración del derecho a la libre contratación, mediante un análisis de caso.
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