Análisis económico del derecho y derecho público económico

Ya Aristóteles en la Política [1] había definido al hombre como un "animal político", es decir, como un ser que interactúa en sociedad respecto al gobierno de esta. Desde un punto de vista más moderno, el hecho de que hablemos de un "animal político" como definición del ser humano nos permite deducir que este utiliza la inteligencia de la que está dotado para interactuar políticamente. Es decir, al interactuar políticamente en sociedad nos comportamos como seres racionales.

Por otro lado, hemos señalado anteriormente que la teoría económica ortodoxa, como presupuesto para el funcionamiento de la misma, consagra el axioma del "hombre económico", entendido como el convencimiento de que el hombre actúa "maximizando beneficios y minimizando costos" en la toma de decisiones económicas. Es decir, actúa racionalmente [2]. El acotado axioma, junto con el equilibrio del mercado y las preferencias estables, constituye la base del pensamiento económico moderno, en sus más diversas concepciones.

Ahora bien, no obstante ello, resulta necesario establecer un régimen jurídico que establezca los lineamientos del funcionamiento del régimen económico, puesto que el mercado, en determinadas circunstancias, puede mostrar distorsiones que no se corrigen únicamente con la racionalidad de los operadores de aquel, siendo necesaria la intervención del Estado para hacer efectivo ello. Como veremos más adelante, la función del Estado debe limitarse a realizar el papel de un árbitro de las actividades económicas, ante que un interventor o un actor.

A su vez, el poder público económico ejercido por el Estado y la Administración Pública en materia económica debe ser sometido a los controles propios del Estado de Derecho, en especial los provenientes de la Constitución Política; la cual por definición controla y organiza el poder político, que indiscutiblemente incluye también aquel que interviene en la economía. Caso contrario, dicho ejercicio puede ser arbitrario, perjudicando los derechos de los particulares y a la sociedad en su conjunto.

De eso trata el derecho público económico, determinar los parámetros de la intervención del Estado en la economía, obviamente dentro del contexto de una economía de mercado - o una economía social de mercado, que técnicamente es lo mismo - y sin vulnerar los derechos fundamentales. Ello implica que la tendencia del mismo es hacia la libertad del ciudadano y no hacia la restricción de sus derechos fundamentales y que debe tomarse en cuenta las leyes básicas de la economía, en particular, las leyes de la oferta y la demanda; así como las leyes que rigen el equilibrio en el mercado.

En este orden de ideas ya habíamos señalado en una publicación anterior que el análisis económico del derecho se dirige a aplicar el método de la economía a la ciencia jurídica con la finalidad de evaluar sus efectos, constituyendo una modalidad de análisis funcional. Ello es de fundamental importancia en el contexto de la autoridad administrativa, puesto que el servidor público es también un ser racional, que maximiza su interés; más aún si su competencia consiste en intervenir en las actividades económicas.

Bienestar social y Teorema de Coase

Ya hemos señalado que una situación, hecho o política determinada es eficiente si como resultado de la misma se obtiene una mejora en el bienestar social. La concatenación de situaciones eficientes, que conducen a su vez al grado máximo de eficiencia, genera el llamado óptimo de Pareto, situación en la cual ninguna persona puede mejorar sin perjudicar a alguna otra [3]. Además, debe entenderse que las mejoras indicadas son de la más diversa naturaleza y no solo entendidas como patrimonialmente valorables.

Ahora bien, se define costos de transacción como aquellos costos que deben afrontar los actores en el mercado para hacerlo funcionar. Los costos de transacción son responsables en gran medida de las imperfecciones del funcionamiento del mercado, constituyendo una distorsión de la actividad económica, al igual que los monopolios naturales o las externalidades, a los cuales nos hemos referido con detalle en anteriores publicaciones.

En este orden de ideas fue Ronald Coase, Premio Nobel de Economía del año 1991, quien demostró no solo que el contratar genera costos, sino además que en términos de eficiencia según Pareto, el derecho debe intervenir en la sociedad únicamente cuando los costos de contratar resultan tan elevados que no permiten que el mercado actúe por sí mismo.

El Teorema de Coase se enunciaría de la siguiente manera: "si los costos de transacción son sensiblemente iguales a cero, no importa la solución legal que se adopte, pues siempre las partes involucradas, a través de transacciones en el mercado, llegarán a la solución más eficiente" [4]. Es decir, únicamente cuando los costos son muy elevados se justifica la existencia de una solución legal que permita la eficiencia social. Por ello, la intervención legal se restringe únicamente a la asignación de derechos a través de la norma legal. Como resultado, la intervención administrativa tendría que estar sometida a las mismas limitaciones.

La citada proposición tiene una importancia fundamental en lo que se ha denominado Economía de la Ley, que constituye la aplicación del análisis económico para analizar las implicancias de la norma legal y demás instituciones jurídicas [5]. Ello implica determinar la eficiencia económica de las propuestas y disposiciones legales, en los términos más generales posibles. La importancia de esta disciplina es muy grande en el ámbito de la regulación económica, así como la protección al derecho de propiedad.

En este orden de ideas, el gran aporte del Teorema de Coase se encuentra definido por haber determinado la relación que existe entre la norma legal y la obtención de eficiencia económica. Es preciso señalar sin embargo que en muchas ocasiones la emisión de la norma puede generar mayores costos de transacción que los que pretende reducir, afectando el funcionamiento del mercado.

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[1] ARISTOTELES – Política. Madrid: Espasa - Calpe, 1980.
[2] TORRES LOPEZ, Juan - Análisis Económico del Derecho. Madrid: Editorial Tecnos S.A., 1987, p. 30-31.
[3] TORRES LOPEZ, Juan - Op cit, p. 32-33.
[4] TORRES LOPEZ, Juan - Op cit, p. 50 y ss. POLINSKY, Michell - An Introduction to Law and Economics. Boston: Little Brown and Company, 1983, pp. 23-26.
[5] Sobre el particular: BEYER, Harald – “Ronald H. Coase y su contribución a la teoría de la economía y el derecho”. En: Estudios Públicos 45. Santiago de Chile: Centro de Estudios Públicos, 1992, p. 2 y ss.