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Muchas veces, los árbitros, personas naturales de derecho público que provienen en su mayoría de las filas del arbitraje comercial y civil, olvidan la naturaleza jurídica del arbitraje de la contratación pública cuando emiten los laudos.
Cuando mediante la hoy derogada Ley N° 26850 – Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado se incorpora al arbitraje como uno de los mecanismos obligatorios de solución de controversias en las contrataciones públicas, el Perú se posiciona como un país innovador –en términos comparativos– dentro del continente americano. Considerando ello, resulta poco alentador que luego de más de 22 años de su vigencia, muchos árbitros todavía eludan, sin mayor motivación y sustento, el respeto y aplicación irrestricta del orden de prelación.
¿Qué es el orden de prelación?
Para promover la coherencia del sistema legal y evitar el caos es necesario contar con un un sistema de reglas internas. En las contrataciones públicas, uno de los más importantes es el orden de prelación. Este se entiende como el orden de prioridad o preferencia con el que debe ser atendida o considerada un cosa respecto de otra u otras.
El numeral 45.10 del artículo 45° de la Ley N° 30225 – Ley de Contrataciones del Estado y sus modificatorias, establece de manera expresa y constituyéndose en disposición de orden público, que: “las controversias se resuelven mediante la aplicación de la Constitución Política del Perú, de la presente norma y su reglamento, así como de las normas de derecho público y las de derecho privado; manteniendo obligatoriamente este orden de preferencia en la aplicación del derecho. Esta disposición es de orden público.”
A pesar de lo anterior, algunos árbitros no se ciñen a lo estipulado, cayendo en malas prácticas. Veremos a continuación algunas de las más recurrentes.
1. Sostener decisiones en el derecho civil
Muchas veces se aplican principios, criterios y normativa del derecho civil en los laudos que solucionan controversias relacionadas a la contratación pública. Lo anterior, sin mayor sustento que la existencia de un contrato suscrito por una entidad y el contratista; vulnerando así el orden de prelación que claramente establece una obligación formal en el ejercicio de la función arbitral.
Desde que el arbitraje se implantó de forma obligatoria como mecanismo de solución de controversias para la contratación pública, se generó una resistencia a que adoptará su propia naturaleza jurídica y características. Esto tal vez con el afán de que se mantengan los elementos constitutivos del arbitraje comercial y civil, que le dio origen.
2. El cumplimiento de la reserva vs. los principios de publicidad y transparencia
Otro gran problema está referido a la confidencialidad que tiene el arbitraje comercial y civil, lo cual se da en cumplimiento a la reserva que proviene de un asiento privado entre las partes. Por supuesto, esto es esencialmente distinto cuando se deben resolver controversias que involucran recursos públicos.
Costó mucho esfuerzo –y la inclusión de normativa expresa y específica en la Ley de Contrataciones del Estado– para que se entendiera que el arbitraje en la contratación pública es un procedimiento cuyo resultado requiere publicidad y transparencia. En referencia a ello, el numeral 45.33 del artículo 45° de la Ley N° 30225 menciona la obligación de la entidad de registrar el inicio del procedimiento arbitral en el SEACE. Además, el numeral 45.21 del mismo dispositivo señala la obligación de los árbitros de publicar el laudo que se haya emitido.
3. Criterios de priorización para el pago de sentencias
La Ley N° 30137, en su artículo 2°, ha establecido un orden de prelación para la certificación presupuestal relacionada al cumplimiento financiero de los laudos por parte de las entidades del Estado.
Lamentablemente, los criterios adoptados por dicha ley los sitúa (presuntamente) en el último lugar. Debido a ello, consideramos que esta norma constituye una vulneración flagrante al sistema jurídico nacional, pues exige al contratista acudir al Poder Judicial y esperar no sólo la certificación presupuestal y el orden de prelación que corresponde, sino también la posibilidad de que el pago se fraccione. Con esto se genera un incentivo perverso que afecta directamente la participación de las empresas proveedoras del Estado en un proceso de contratación pública.
4. Omitir la motivación de los criterios jurídicos
Volviendo al tema del presente artículo, hay otro orden de prelación que nos preocupa muchísimo y que podría afectar en forma sustancial el resultado de un arbitraje. En primer orden, el laudo como acto administrativo y jurídico emitido por el árbitro único o tribunal arbitral debe ser debidamente motivado. Es decir, los árbitros deben pronunciarse por cada elemento fáctico o jurídico que haya sido mencionado por las partes y esté relacionado con el marco jurídico aplicable a las controversias.
Dicha motivación, que constituye un elemento esencial, debe sustentar las razones de los criterios jurídicos que se aplican para la decisión final. Para ello, así como para la arbitrabilidad de las materias que se pueden someter a conciliación o arbitraje, la Ley de Contrataciones del Estado ha dispuesto que los árbitros deben observar el orden de prelación. Por lo que resulta claro que, si consideran no aplicar dicho orden, ello debería ser debidamente motivado.
Ahora bien, lamentablemente, por razones que mejor no analizaremos, hemos podido observar la emisión de laudos que incumplen el orden de prelación, omiten la motivación necesaria y terminan sosteniendo sus decisiones en el derecho civil, incumpliendo disposiciones de orden público. Entonces nos preguntamos si existen vías que puedan corregir estas malas prácticas, ya sea en sede arbitral o en sede judicial, y bajo qué criterios.
¿Cómo corregir estas malas prácticas?
En sede arbitral, cualquiera de las partes puede interponer el recurso de interpretación. De acuerdo a la Ley General de Arbitraje, y a la mayoría de los reglamentos de los centros arbitrales, esto permite desarrollar mejor algún punto o tema que no haya tenido argumentación suficiente o precisa para cualquiera de las partes; evitando así que vacíos argumentativos puedan influir en la ejecución del laudo.
Sin embargo, dicho recurso está supeditado a que los árbitros hagan un análisis objetivo del mismo y puedan reconocer que están vulnerando disposiciones de orden público o que, por lo menos, no se han detenido a sustentar en forma suficiente dicho apartamiento, lo que no sucede muy a menudo.
En sede judicial, existe el recurso de anulación, que según el artículo 62° del Decreto Legislativo N° 1071 (decreto legislativo que norma el arbitraje), es la única manera para impugnar el laudo. El recurso de anulación tiene como principal objetivo la revisión de la validez del laudo de acuerdo a las causales establecidas en el artículo 63° del citado instrumento normativo, relacionadas sobre todo a criterios de forma.
Sin embargo, debemos comentar que los criterios jurídicos de interpretación y aplicación por parte de las instancias competentes del Poder Judicial no son unánimes ni tampoco se han constituido en precedentes de aplicación obligatoria, lo que permite que cada caso particular se decida de manera diferente.
En algunos casos, se habrá interpretado que la falta de motivación o el incumplimiento del orden de prelación normativo sí constituyen elementos esenciales del acto administrativo y jurídico (laudo) y cuya ausencia genera su invalidez, y por lo tanto su nulidad. En otros casos, se sostiene que dichos aspectos forman parte del fondo, y el recurso de anulación no cuestiona el fondo, ya que de lo contrario estaría constituyendo en una segunda instancia resolutiva.
Nuestra opinión al respecto se orienta a proponer una fórmula normativa que termine de definir de manera precisa y específica que, los árbitros deben cumplir con aplicar el orden de prelación normativa o desarrollar la motivación suficiente de no aplicarlo, bajo apercibimiento no ser designados como árbitros en la contratación pública de manera definitiva.
Si no se toma una medida así de drástica, sólo se está permitiendo la vulneración de disposiciones de orden público, así como un riesgo muy alto que reduzca la participación de proveedores del Estado, para un proceso de contratación pública que debe ser garantista y proteger el principio de legalidad, el principio de equidad y la satisfacción de la finalidad pública, pero sin desmedro de las instituciones jurídicas que lo regulan.
Ahora que conoces las prácticas que no se deben aplicar en el arbitraje de las contrataciones públicas, prepárate para desarrollar adecuadamente este proceso de resolución de controversias con nuestro Programa de Especialización en Arbitraje y Junta de Resolución de Disputas.
