El derecho de propiedad es una situación jurídica subjetiva que posee todo sujeto de derecho y que además está protegida constitucionalmente, que faculta al titular del mismo a fin de emplear todos los atributos del bien del cual se es propietario, pudiendo excluir de dicho empleo a quienes no son propietarios del mismo, permitiéndole además usarlo, disfrutar de él, reivindicarlo si se le despoja del citado bien, y en especial, transferir la propiedad del mismo.  

Este último atributo – la posibilidad de transferir libremente el bien en el mercado - es de especial importancia para la finalidad social que cumple el derecho de propiedad en el mercado, puesto que permite que la misma se asigne a sus usos más eficientes.  Y es que, la protección adecuada al derecho de propiedad genera incentivos para el uso eficiente de los recursos[1], lo cual es precisamente lo que asegura que el derecho de propiedad sea ejercido conforme al bien común, de tal manera que los bienes generan el mayor provecho posible a la sociedad en su conjunto.

Ya John Locke – a quien se le reconoce casi unánimemente como padre del liberalismo político – había señalado que el Estado de Naturaleza no es una situación feroz como señalaba Hobbes, sino más bien una situación de igualdad y libertad, en la cual la existencia per se de derechos de propiedad justifica la aparición de una sociedad civil destinada a la conservación de la propiedad[2].  La protección de los derechos fundamentales se convierte en el sustento de la Sociedad y en la razón de la existencia del propio Estado. 

La naturaleza e importancia del derecho de propiedad

Ahora bien, el derecho de propiedad, tema de especial importancia en el presente caso, tiene características especiales en el ámbito del derecho público económico. Para Gaspar Ariño, el presupuesto necesario para la libertad económica y por ende, para la libertad política, es la propiedad[3], pues solo en esa medida podrá ejercerse el poder de ordenar la propia vida conforme a los propios deseo o ideales, que sería en todo caso la definición de libertad que debemos manejar. En el ámbito subjetivo, entonces, la propiedad permite el ejercicio de la libertad individual en todas sus facetas.

Por otro lado, en el ámbito objetivo, los derechos de propiedad y su protección eficiente por parte del ordenamiento jurídico crean incentivos para el uso eficiente y responsable de los recursos, en un contexto de escasez de los mismos en el sistema económico[4]. Y es que los incentivos apropiados se crean distribuyendo entre los miembros de la sociedad derechos mutuamente excluyentes para el uso de recursos particulares[5], derechos que además pueden ser transferidos libremente.

La exclusividad del derecho de propiedad

En tal sentido, la exclusividad implica que el derecho de propiedad opera erga omnes, es decir, puede oponerse a todos y excluye de su ámbito a todo otro particular.  Ello significa además que no se admite otro derecho de propiedad sobre el mismo bien[6], salvo que hablemos de copropiedad, que es una situación más bien distinta, en la cual hay varios titulares exclusivos, que pueden oponer su derecho a todos los demás. Demás está señalar que la copropiedad es una situación jurídica poco eficiente y que la norma jurídica establece mecanismos para poder concluir con ella.

Hay que tener en cuenta además que la creación de derechos exclusivos de propiedad no son suficientes para el uso eficiente de los recursos en la economía, puesto que los derechos de propiedad (y en general, los derechos reales) deben ser transferibles dado que la eficiencia requiere un mecanismo que pueda precisamente inducir al titular a transferir su propiedad en el caso en el que el uso que le dé no sea el más eficiente.  

En este orden de ideas, la exclusividad del derecho de propiedad asegura que el mismo sea usado responsablemente por sus titulares, caso contrario el bien no genera dicho incentivo y se ocasionaría su agotamiento.  Los bienes públicos, en consecuencia, generan distorsiones al funcionamiento del sistema económico y deben reducirse lo suficiente que permita la necesidad pública.  En un momento determinado el mercado no podrá ofrecer los bienes públicos en número suficiente, lo que a su vez implica que no se asignarán suficientes recursos para producirlos[7].

En particular, los bienes de dominio público se caracterizan por estar fuera del mercado, no siendo susceptibles de ser transferidos, al haberse afectado a un uso público o a un servicio público.  Precisamente por ello, generan un conjunto de distorsiones que pueden generar complicaciones[8]. Los referidos bienes, en consecuencia, se encuentran fuera del comercio[9].  Por eso, los bienes de dominio público son inalienables e imprescriptibles, conforme lo señalado por el artículo 73° de la norma constitucional.  

La Protección del Derecho de Propiedad

En consecuencia, la propiedad es inviolable y que ninguna persona puede ser privada de ella sino en virtud de una sentencia fundada en ley.  Esta prohibición está dirigida fundamentalmente al Estado. La propiedad ha sido tenida entonces como un derecho preferido dentro del plexo constitucional de los derechos personales, en el derecho nacional y el derecho comparado[10].

De acuerdo con lo que acabamos de señalar, la violación reiterada de los derechos de propiedad de las personas acarrearía necesariamente que dicha función social de la propiedad se desvirtúe, y que los bienes escasos no se imputen a sus usos más eficientes. Cuando ello ocurre, la totalidad de la colectividad se perjudica. En este orden de ideas, resulta evidente que la propiedad, como derecho fundamental, debe ser protegido de manera directa e inmediata a través de mecanismos adecuados y efectivos, dado que, además, dicho derecho configura un mecanismo de protección de la libertad individual.

Como resultado, la consideración de que el derecho de propiedad debe ceder ante otros derechos fundamentales, considerados más importantes o respecto a bienes sociales o colectivos, - tesis manejada por cierto sector de la doctrina comparada[11] - debe ser dejada de lado, al asumir, como lo estamos haciendo, que el derecho de propiedad es, dentro del ordenamiento jurídico, un derecho fundamental, no solo de igual rango que todos los demás, sino además de una importancia inusitada para el funcionamiento del sistema político y económico de toda sociedad.

Asimismo el Derecho de propiedad se encuentra amparado en diversos instrumentos internacionales, entre ellos en el artículo 23° de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en el artículo 17° de la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el artículo 21° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos[12] (Pacto de San José de Costa Rica) y en el artículo 51° incisos d), v) de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial.  

De lo antes señalado se infiere que, ni el Estado ni los particulares, pueden en forma arbitraria privar o restringir más allá del límite de lo razonable, el uso de su propiedad a una persona, sea física o jurídica, de manera tal que en los hechos se produzca su anulación o injustificada alteración.  La única excepción a lo antes señalado, que no implica indemnización justipreciada, es la referida a la prescripción adquisitiva (la usucapion de los romanos), consignada en el Código Civil, que permite adquirir un bien a través de la posesión después de un plazo determinado y mediando ciertos parámetros, que permiten definir justamente que el poseedor le está dando un uso más eficiente a dicho bien, razón por la cual se le otorga la propiedad del bien.

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1 Sobre el particular: POSNER, Richard – El Análisis Económico del derecho. México: Fondo de Cultura Económica, 1998, p. 38

2 STRAUSS, Leo y CROPSEY, Joseph – Historia de la Filosofía Política.  México: Fondo de Cultura Económica, 1993, p. 452 y ss.  Es necesario precisar que cuando nos referimos a propiedad en la Locke estamos refiriendo en realidad a diversos derechos de la persona humana necesarios para la vida en sociedad.

3 ARIÑO ORTIZ, Gaspar – Principios de Derecho Público Económico.  Granada, Comares, 1999, p. 156.

4 Sobre el particular: BULLARD GONZÁLES, Alfredo – “Un mundo sin propiedad. Análisis del sistema de transferencia de la propiedad inmueble”.  En: Revista Derecho N.° 45.  Lima: PUCP, 1991.

5 POSNER, Richard – Op. cit., p. 38. 

6 AVENDAÑO VALDEZ, Jorge – “El Derecho de propiedad en la Constitución”.  En: Themis 30.  Lima: PUCP, 1994, p. 117. 

7 Sobre el particular: KAFKA, Folke - Teoría Económica.  Lima: Universidad del Pacífico, 1994, p. 741.

8 PARKIN, Michael – Economía. México: Pearson, 2009, p. 362 y ss.

9 JIMENEZ MURILLO, Roberto – Bienes de dominio público.  En: Gutiérrez, Walter – Op. cit. (2013), Tomo II, p. 270-271.

10  BIDART CAMPOS, Germán - Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino.  Buenos Aires: Ediar, 1989, Tomo I, p. 480.

11  Ver por ejemplo: DIEZ PICASSO, Luis – “Propiedad y Constitución”.  En: Constitución y Economía.  Madrid: Centro de Estudios y Comunicación Económica, 1977, p. 46-47.

12 Artículo 21. Derecho a la Propiedad Privada.

1. 1. 1. 1. 1. 1. 1. 1. 1. 1. 1. 1. 1. 1. Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar tal uso y goce al interés social.
                                       2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa, por razones de utilidad pública o de interés social y en los casos y según las formas establecidas por la ley.
                                       3. Tanto la usura como cualquier otra forma de explotación del hombre por el hombre, deben ser prohibidas por la ley.