Como hemos señalado anteriormente en este blog, una de las actividades de intervención administrativa en el mercado es la regulación económica, la misma que consiste en la orientación por parte del Estado en la cual se establece parámetros para la actuación de los agentes económicos.

La regulación económica tiene por finalidad que las decisiones privadas no perjudiquen el interés general1 y se justifica en determinadas consideraciones de naturaleza económica como veremos líneas abajo.

Ahora bien, las dificultades que entraña la regulación económica son bastante altas, dada la posibilidad de politización de la misma, así como el riesgo de empleo de la regulación por parte de actores económicos quienes buscan verse favorecidos por la misma.  Por ello, la regulación económica debe estar debidamente limitada y circunscrita a supuestos específicos; en especial considerando que la misma implica limitaciones a derechos fundamentales.

La regulación económica es en realidad una manifestación de la actividad limitadora de derechos de la Administración Pública, lo que se conocía antiguamente como actividad de policía.  De hecho, el concepto que venimos reseñando implica una limitación a ciertos derechos fundamentales, como podría ser el derecho de propiedad, la libertad de comercio o las libertades contractuales.  Sin embargo, el derecho que se encuentra limitado de manera más evidente por la regulación económica es la libertad de empresa.

Justificaciones económicas de la regulación

Existen entonces un conjunto de supuestos que justifican la regulación económica.  Tenemos en primer lugar las externalidades, que distorsionan el funcionamiento del mercado, y que consisten en la existencia de efectos no contratados en las transacciones que ocurren en el sistema económico2.  Como resultado de las externalidades, el comportamiento racional de un agente afecta directamente el bienestar de otros agentes en el mercado, sin que nadie se haga responsable de ellas.  

Existen en consecuencia externalidades negativas como los daños derivados de responsabilidad civil extracontractual; o externalidades positivas como los free riders, que se benefician gratuitamente de las transacciones de otros, sin participar del costo de ellas.  El problema de las externalidades, sean positivas o negativas, es que generan dificultades para el funcionamiento del mercado, al generar desincentivos a las actividades económicas, de manera directa o indirecta.

Un ejemplo interesante es la educación, que lo que se denomina un bien semipúblico, es decir, un bien que genera un beneficio individual a quien lo recibe y lo disfruta pero que a su vez genera un beneficio social indiscutible3.  La educación genera un conjunto de externalidades, sean positivas o negativas que distorsionan el mercado en que la misma opera. Por ello, es necesario, ante dichas distorsiones, la intervención estatal para establecer una regulación eficiente de dicha actividad.

Costos de transacción

Por otro lado, tenemos los costos de transacción, que constituyen aquellos costos que deben afrontar los actores en el mercado para hacerlo funcionar.  Los costos de transacción son responsables en gran medida de las imperfecciones del funcionamiento del mercado y justificarían la intervención administrativa en la economía en clave de regulación económica.

La existencia de costos de transacción se convierte, no solo en una justificación para la regulación económica, sino además en un importante parámetro para la determinación de su pertinencia, puesto que cuando dichos costos son reducidos, las partes pueden llegar a la solución más eficiente sin necesidad de la actuación del Estado.  Ello es conforme al Teorema de Coase4, que es una importante proposición en esta materia, al cual nos vamos a referir con detalle más adelante en este blog.

Existen múltiples ejemplos de regulación económica sustentada en la existencia de elevados costos de transacción.  Un caso interesante son las atribuciones de los gobiernos locales en materia de ordenación del territorio, que propende a un uso eficiente del suelo.  Lo que ocurre es que los costos de transacción son muy altos para que los diversos ocupantes del suelo se ponga de acuerdo respecto al uso eficiente que del mismo deberá efectuarse, razón por la cual se hace necesaria la intervención estatal para regular dicho uso.

Otro ejemplo interesante de la existencia de costos de transacción que justifican la regulación es la protección administrativa del ambiente, que es una forma especializada de regulación económica.   Ello ocurre como resultado de la imposibilidad de que los particulares se pongan de acuerdo entre sí para evitar la contaminación. Es evidente que los particulares que están ubicados en la zona aledaña a una actividad que puede generar impacto ambiental no quieren que se les contamine.  Si no existiera derecho ambiental, estos pobladores deberían ponerse de acuerdo entre sí y con la empresa que realiza dicha actividad a fin de que la misma no contamine.

Monopolios naturales

Se señala que la existencia de monopolios naturales justificaría la existencia de regulación respecto de los mismos, en especial en el contexto de la prestación de servicios públicos5.  Un monopolio natural es también un resultado del mercado, generado cuando los costos fijos son muy altos respecto a la demanda del bien o servicio6. Ello genera que sea más eficiente que una sola empresa provea toda la demanda a que lo hagan varias, lo cual lo convierte, en este caso, como un resultado espontáneo.  Ejemplos de ello lo encontramos en el saneamiento, la transmisión eléctrica o el transporte de gas por ductos.

Hay aquí algunos conceptos que aclarar.  En primer lugar, un monopolio implica la existencia de un único proveedor de un bien o servicio.  Si es que existe un proveedor que maneja una importante porción del mercado, pero además otros competidores con su porción, por más pequeña que sea, nos encontramos más bien ante una posición de dominio en el mercado.

Ahora bien, la posición de dominio, o el monopolio por si mismos no son perjudiciales para la economía.  En primer lugar, una posición de dominio es en general el resultado de un adecuado manejo empresarial, el mismo que no es correcto desincentivar.  Ello puede ocurrir incluso como resultado de una fusión o adquisición de empresas, relevante tema al cual vamos a volver más adelante al tratar del control de concentraciones de empresas, en el contexto del derecho de la competencia.

En segundo lugar, un monopolio generado de manera espontánea es bastante raro, puesto que si dicho mercado es tan rentable como para producir un proveedor con tanto poder, no tardaría en aparecer otros que generen competencia, con lo cual lleva consigo el germen de su desaparición7.  En todo caso, un monopolio generado en un mercado sin distorsiones es también resultado de un manejo empresarial eficiente.  En tal sentido, y dentro de los terrenos del derecho de la competencia, el sistema no sanciona la posición de dominio, sino el abuso de ella

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1CASES PALLARES, Lluis – Derecho Administrativo de la defensa de la competencia.  Madrid: Marcial Pons, 1995, p. 25.

2CASES PALLARES, Lluis – Op. cit., p. 27. TORRES LOPEZ, Juan – Análisis Económico del Derecho. Madrid: Editorial Tecnos S.A., 1987, pp. 60 y ss.

3PARKIN, Michael –. Economía. México: Pearson, 2009, p. 351-353.

4COASE, Ronald – “El Problema del Costo Social”.  En: La empresa, el mercado y la ley.  Madrid: Alianza Editorial. 1994.

5CASES PALLARES, Lluis – Op. cit., p. 26-27.

6POSNER, Richard A. – El análisis económico del derecho.  México: Fondo de Cultura Económica, 1998, p. 326.

7BULLARD, Alfredo y FALLA, Alejandro - “El Abogado del Diablo. El Abuso de Procesos Legales o Gubernamentales como Práctica Anticompetitiva”.  En: Ius et Veritas N.° 30.  Lima: PUCP, 2005.