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Hemos señalado anteriormente que la existencia de monopolios naturales justificaría la existencia de regulación; esto opera en especial en el contexto de la prestación de servicios públicos[1].
Un monopolio natural es resultado del mercado, generado cuando los costos fijos son muy altos respecto a la demanda del bien o servicio[2]. Esto hace que sea más eficiente que una sola empresa provea toda la demanda a que lo hagan varias, lo cual lo convierte en un resultado espontáneo. Un ejemplo de esto, lo encontramos en el saneamiento.
En este artículo, analizamos la regulación de los servicios de saneamiento y su relación con la inversión privada. Para ello, abordamos aspectos como el principio de eficiencia en la prestación de servicios y las diversas configuraciones que puede adoptar la participación del sector privado.
Los servicios de saneamiento
El saneamiento consiste en un conjunto de prestaciones que implican llevar el agua potable a los usuarios del servicio, pero también disponer apropiadamente del agua residual. En ese orden de ideas, incluye la prestación de los servicios de agua potable, alcantarillado sanitario, tratamiento de aguas residuales para disposición final o reuso y disposición sanitaria de excretas; tanto en los ámbitos urbano y rural[3].
Este servicio se encuentra sustentado en el derecho fundamental al agua potable establecido en la Constitución Política del Perú y a su importancia para la población[4].
La Ley Marco de la Gestión y Prestación de los Servicios de Saneamiento establece un conjunto de principios; entre los que destaca el principio de eficiencia. Dicho principio establece que en la prestación de los servicios de saneamiento se prioriza el aprovechamiento de las economías de escala y/o de alcance, así como la modernización de la gestión y la aplicación de tecnologías adecuadas a las condiciones culturales, socioeconómicas y ambientales del ámbito de prestación de los referidos servicios[5].
La mencionada ley marco, así como su reglamento[6], contienen un conjunto de disposiciones que se dirigen a generar eficiencia en la prestación del servicio y garantizar la calidad de éste; concepto que se manifiesta reiteradamente en la normativa. Para ello existe un Reglamento de Calidad de la Prestación de Servicios de Saneamiento, que es aprobado por la Sunass, el ente regulador que establece las condiciones que rigen la prestación de los servicios[7].
La participación del sector privado en el saneamiento
Tradicionalmente, los servicios de saneamiento han sido prestados por el Estado. Sin embargo, existen diversas disposiciones, tanto en la ley marco como en el reglamento, que se enfocan en promover la inversión privada en los servicios de saneamiento.
Si bien ya existe inversión privada en algunos de los componentes de los servicios de saneamiento ―como es el tratamiento de aguas residuales―; la participación del sector privado es aún muy tímida. Actualmente, la integridad de las empresas prestadoras de servicios de saneamiento (EPS) son empresas públicas.
En el caso particular del Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima (SEDAPAL), es una empresa de accionariado estatal. Su ámbito de responsabilidad comprende la provincia de Lima, la Provincia Constitucional del Callao y aquellas otras provincias, distritos o zonas del departamento de Lima que se adscriban mediante resolución ministerial del ente rector[8].
También tenemos empresas prestadoras públicas de accionariado municipal, las cuales se encuentran, en principio, a cargo de las municipalidades provinciales. Esto ocurre sobre todo en el ámbito urbano[9].
En el ámbito rural, la prestación es ejercida por la municipalidad distrital competente. Esta puede darse directamente, a través de las Unidades de Gestión Municipal, o indirectamente, a través de las organizaciones comunales (siempre y cuando no se encuentre dentro del ámbito de una EPS)[10].
La norma establece que las empresas prestadoras de servicios de saneamiento pueden ser también privadas o mixtas[11], pero ello no se verifica en la práctica concreta. Esto debido al prejuicio existente respecto a la participación del privado; en tanto se asume, erróneamente, que puede producirse la privatización de los servicios de saneamiento.
Al respecto, el reglamento establece ―con meridiana claridad― que la prestación de los servicios de saneamiento por una empresa mixta o privada, no implica la privatización de los servicios que estas brindan. Estos siguen constituyendo servicio público, siendo regulados por la ley marco, el reglamento y las normas sectoriales correspondientes[12].
Considerando lo anterior, corresponde al Estado ―a través del ente rector en la materia, que es el Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento― ejecutar una política eficiente de incentivo a la participación de los privados en la prestación de los servicios de saneamiento.
Lo anterior puede ocurrir a través de la participación en el capital de las EPS municipales, constituyendo empresas mixtas[13], como también a través de EPS privadas. A ello debemos agregar el empleo de asociaciones público-privadas para generar una mejor prestación de los servicios[14].
Beneficios de la participación del sector privado
Debemos considerar que la participación del privado en el capital de la EPS municipal genera un conjunto de beneficios[15].
En primer lugar, aporta capital fresco, el cual es necesario para la inversión en infraestructura en materia de saneamiento. En este punto es necesario señalar que uno de los principios en esta materia es el de inclusión social, por el cual la política pública incide en la reducción de la brecha de infraestructura de los servicios de saneamiento y también en el acceso de la población de escasos recursos, especialmente del ámbito rural[16].
Otro beneficio a considerar es que se genera un mejor gobierno corporativo conforme lo establecido por la ley marco[17] y un más eficiente control administrativo.
No hay mejor contralor que un accionista que se preocupa del resultado de su inversión, puesto que realizará dicho control en tanto sus derechos como accionista según la Ley General de Sociedades, así como a través de su representación en el directorio de la empresa. Ello implica finalmente que dicho directorio sea independiente, a fin de tutelar la necesaria autonomía que deben tener las EPS.
Como hemos visto, la participación del sector privado puede contribuir a garantizar el acceso a servicios de saneamiento de calidad en beneficio de la población. Te invito a profundizar en el apasionante campo de la regulación de servicios públicos con la Maestría en Derecho Administrativo Económico de la Escuela de Posgrado de la Universidad Continental. ¡Solicita más información ahora!
[1] CASES PALLARES, Lluis – Derecho Administrativo de la defensa de la competencia. Madrid: Marcial Pons, 1995, p. 26-27.
[2] POSNER, Richard A. – El análisis económico del derecho. México: Fondo de Cultura Económica, 1998, p. 326.
[3] Conforme lo dispuesto por el artículo 1 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N.º 1280, Decreto Legislativo que aprueba la Ley Marco de la Gestión y Prestación de los Servicios de Saneamiento, aprobado mediante Decreto Supremo N.º 005-2020-VIVIENDA, en adelante, la Ley Marco.
[4] CAIRAMPOMA ARROYO, Alberto y VILLEGAS VEGA, Paul – “Los desafíos de la regulación en los servicios de saneamiento en el Perú”. En: Anuario de Investigación del CICAJ 2018-2019. Lima: PUCP, p. 11 y ss.
[5] Numeral 8 del Artículo III del Título Preliminar de la Ley Marco.
[6] Texto Único Ordenado del Reglamento del Decreto Legislativo N.º 1280, Decreto Legislativo que aprueba la Ley Marco de la Gestión y Prestación de los Servicios de Saneamiento, aprobado por Decreto Supremo N.º 019-2017-VIVIENDA, aprobado mediante Decreto Supremo N.º 016-2021-VIVIENDA, en adelante, el Reglamento
[7] Décimo Tercera Disposición Complementaria Final de la Ley Marco.
[8] Artículo 46 del Reglamento.
[9] Artículo 11 de la Ley Marco.
[10] Artículo 14 de la Ley Marco.
[11] Artículo 15 de la Ley Marco.
[12] Numeral 81.1 del artículo 81 del Reglamento.
[13] Numeral 48.4 del artículo 48 de la Ley Marco.
[14] ARROYO, A. – “El nuevo Régimen de Promoción de la Inversión Privada, las Asociaciones Público-Privadas en el sector de agua potable y saneamiento”. En P. V. Vega, Derecho administrativo: Hacia un Estado confiable. Lima: Thomson Reuters, 2016, p. 1-28..
[15] Sobre el particular sugerimos revisar nuestro artículo publicado en la Página Web de Propuesta País: https://propuestapais.pe/noticia/estrategias-que-podemos-emplear/
[16] Numeral 3 del del Artículo III del Título Preliminar de la Ley Marco.
[17] Artículo III.- Principios
La gestión y prestación de los servicios de saneamiento se sustenta, fundamentalmente, en los siguientes principios:
(…)
7. Buen gobierno corporativo: Implica la existencia de una correcta asignación de derechos, poderes y responsabilidades entre los propietarios y sus representantes, los accionistas y sus representantes, el órgano de administración y gestión y sus miembros, y la gerencia de los prestadores, así como un ejercicio adecuado de los derechos de propiedad y de administración de las empresas prestadoras de servicios de saneamiento públicas de accionariado municipal. Las relaciones entre estos actores deben ser claras, transparentes, explícitas y objetivas.
(…)
