Conciliación: mecanismo de solución de controversias que requiere ajustes

Dentro de los diversos mecanismos de solución de controversias establecidos en el Régimen General de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, la conciliación ha sido objeto de algunas modificaciones para fortalecer su uso y justificación.

Su objetivo es asegurar que los funcionarios responsables de esta decisión, continúen con un arbitraje solo si se analizan una serie de criterios de viabilidad.

Así es como se establece en el artículo 45° de la referida ley:

“durante la conciliación o ante la propuesta de acuerdo conciliatorio, el titular de la Entidad, con el apoyo de sus dependencias técnicas y legales, realiza el análisis costo-beneficio de proseguir con la controversia, considerando el costo en tiempo y recursos del proceso arbitral, la expectativa de éxito de seguir el arbitraje, y la conveniencia de resolver la controversia en la instancia más temprana posible”.

Conciliación y análisis previo

Tengamos en consideración que la decisión de no conciliar y continuar con un arbitraje no es automática y no se podrá omitir de la realización de un análisis de costo beneficio.

Muy por el contrario, la Ley de Contrataciones del Estado es bastante específica al exigir a las entidades que se realice un análisis pormenorizado respecto a continuar con la controversia antes de someterla al mecanismo del arbitraje.

Por ello, es importante tomar en cuenta el tiempo que durará, los recursos económicos que van a usarse, la expectativa de éxito y la conveniencia de contar con un acuerdo oportuno, sin retrasar la decisión final.

En el numeral 45.13 del artículo 45°, la Ley dispone:

“constituye responsabilidad funcional impulsar o proseguir la vía arbitral cuando el análisis costo-beneficio determina que la posición de la entidad razonablemente no será acogida en dicha sede”. 

En concordancia con ello, el artículo 224° de su Reglamento apunta a precisar que:

“se consideran los riesgos que representa la controversia en el normal desarrollo de la ejecución contractual, incluyendo el de no poder alcanzar la finalidad del contrato al no adoptarse un acuerdo conciliatorio. Dicha evaluación se encuentra contenida en un informe técnico legal previo debidamente sustentado”.

Sin embargo, es fundamental saber si las entidades cumplen con este procedimiento previo ante la presencia de una controversia, impuesta por el contratista o definida por la misma entidad.

En la actualidad, es suficiente con revisar las Actas de Conciliación, registradas en el SEACE, para darse cuenta que no se cumple con el análisis previo, cuyo objetivo es no continuar con un arbitraje fallido o poco exitoso.

Del mismo modo, se omite con negligencia, y a veces con dolo, adoptar una decisión debidamente motivada. Por lo que, casi en forma automática y normalizada, se continúa con el proceso arbitral, como si fuera una fase más del procedimiento.

¿Cómo asegurar el cumplimiento del debido proceso?

Las disposiciones relacionadas con este mecanismo de solución de controversias deben pasar por una modificación adjetiva.

Es decir, a través del procedimiento que asegure la realización del análisis costo-beneficio por parte de las entidades y la emisión de una resolución administrativa debidamente motivada.

Las entidades estarán obligadas de presentar ante el conciliador la resolución administrativa y su informe que contenga el análisis de costo-beneficio.

Esto implica la única manera de acreditar la decisión de conciliar o no conciliar, bajo apercibimiento de que las pretensiones de la otra parte sean aceptadas como admisibles, procedentes y fundadas.

De esta forma, el ejercicio discrecional de la decisión de conciliar, por parte de las entidades, sería validado por el conciliador en cuanto a su cumplimiento. 

Obligando a las entidades a analizar los costos, beneficios y riesgos que se pueden generar en contra de los intereses del Estado.

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* Abogada por la PUCP, Magister en Gestión Pública por la Universidad Continental y Master en Administración Pública por el Instituto Ortega Y Gazzet de la Universidad Complutense de Madrid; ex funcionaria pública con casi 25 años de servicios prestados al Estado, siendo la Presidencia Ejecutiva del OSCE su último cargo. Actualmente es socia de DELROT Consultores SAC y vocal del Tribunal Administrativo de la OEA.