El EBITDA fiscal: Deducción de intereses por financiamientos

Sin duda alguna el COVID-19 ha generado un doble impacto a nivel mundial: La salud y la economía. Esta pandemia, catalogada por muchos como un desastre natural, ha puesto en evidencia la carencia de inversión pública en sistemas de salud y ha puesto en jaque la subsistencia de muchos negocios y empresas, sobre todo para aquellos que se encuentran a nivel de mypes.

En este contexto, los gobiernos y en particular el Perú, han puesto en marcha mecanismos de oxígeno tributario y de reactivación económica, a fin de aliviar la carga fiscal de los contribuyentes y evitar que los negocios desaparezcan. Es que sin empresas que contribuyan con sus beneficios, el Estado también pierde capacidad de recaudación a fin de sostener la demanda de servicios e infraestructura pública.

No obstante lo anterior, a la fecha se encuentran ya vigentes normas publicadas mucho antes de que el COVID-19 fuese declarado como un problema global, es decir, dictadas cuando la realidad de la economía en general y su visión a futuro, sobre todo la peruana, era otra.

Así, si nos remontamos al mes de septiembre del año 2018 (cuando los efectos devastadores de una pandemia eran imprevisibles) se publicó el Decreto Legislativo 1424, introduciendo modificaciones a la Ley del Impuesto a la Renta, entre ellas, la aplicación de la regla de subcapitalización como límite de la deducción de intereses, a no solo empresas vinculadas sino también para el endeudamiento entre partes no vinculadas. Recordemos que esta nueva regla de subcapitalización estuvo vigente sólo durante los ejercicios 2019 y 2020, ya que a partir del presente año, esto es el 2021, el límite de endeudamiento para fines fiscales se determinará en virtud de un nuevo criterio: el EBITDA Tributario.

Así las cosas, cabe preguntarse si, este nuevo criterio para limitar la deducción de intereses por endeudamiento, en un contexto económico totalmente diferente al previsto en el momento de su publicación, de manera anticipada, justifica su implementación o si resulta pertinente limitar la capacidad de endeudarse justo cuando las empresas más lo necesitan.

Para respondernos estas y otras interrogantes, consideramos pertinente acudir a principios básicos de la tributación, como lo es, por ejemplo, el concepto de capacidad contributiva, entre otros.

Capacidad Contributiva

Sobre la capacidad contributiva se ha escrito mucho, pero también el Tribunal Constitucional, analizando casos particulares, ha interpretado los alcances de este concepto, como es el caso de la sentencia recaída en el Exp. N. 4014-2005-AA/TC en donde se indicó que este concepto es “la aptitud de una persona para ser sujeto pasivo de obligaciones tributarias, sustentada en base a determinados hechos reveladores de riqueza”, dicho de otro modo, se trata de la capacidad económica para soportar, equitativamente, la cara impositiva que establece el Estado dentro de los límites previstos por la Constitución. es decir que dependiendo del nivel de riqueza a las empresas les será correspondiente un nivel determinado de tributación. Presupuesto que estaría albergado también en el principio de igualdad incluido en el artículo 74 de la Constitución del Perú.

En el caso de las empresas, la capacidad contributiva, según el sistema de imposición que ha adoptado el Perú, se establece mediante la determinación de una base imponible según la cantidad de ingresos, menos los costos y gastos que resultaron necesarios para obtener los mismos. Así, la capacidad de soportar el impuesto, para el caso de los contribuyentes que realizan actividad empresarial se manifiesta sobre una utilidad operativa, siendo esta última la que el Estado considera como evidencia de la misma.

De esta manera, el artículo 37 de la Ley del Impuesto a la Renta recoge lo que todos conocemos como el principio de causalidad y en base a ello, se reconoce a las empresas el derecho de deducir aquellas erogaciones destinadas a sostener el negocio y/o a generar los ingresos que son objeto de tributación. Sobre esto, si bien el Tribunal Fiscal, en numerosas ocasiones ha señalado es un concepto de carácter amplio, también la misma ley del mencionado impuesto establece límites a la deducción de ciertos gastos, básicamente con fines antielusivos. Uno de ellos ha sido siempre el límite de deducción de gastos financieros entre partes vinculadas.

Es que una estrategia elusiva de algunos contribuyentes para dotarse de capital de trabajo y obtener un escudo fiscal que permita, reducir la base imponible o capacidad contributiva, era la de obtener financiamiento de sus relacionadas para lograr dotarse de recursos, así como de gastos, trasladando a sus filiales extranjeras, parte de los beneficios obtenidos localmente mediante el pago de intereses. Cencerrado dirá que “la subcapitalización es estudiada como aquella situación en la que la prevalencia de los recursos ajenos sobre los fondos propios en la financiación de una sociedad supone una pérdida recaudatoria para la Hacienda Pública.” ( 2010, p. 637).

Con la vigencia de la Ley 27356 publicada en el año 2000, el Perú establecería en el artículo 37 de la LIR que el límite para la deducibilidad de intereses respecto a los endeudamientos con partes vinculadas sería el de tres veces el patrimonio neto del contribuyente al cierre del ejercicio anterior, para ese momento. Estableciéndose entonces las denominadas reglas de subcapitalización.

Sin embargo, con la llegada del Decreto Legislativo 1424 en el año 2018, el esquema que incluía solamente a las empresas vinculadas cambió, siendo que, según la exposición de motivos del decreto, la Administración Tributaria se encontraría frente a “esquemas complejos bajo los cuales no es posible verificar si se están realizando operaciones entre partes vinculadas tales como aquellos en los que se utiliza a un tercero coma intermediario, lo que se denomina back to back” (2018, p.29), por lo que la aplicación no discriminaría a las no vinculadas. La OCDE, mediante sus recomendaciones contenidas en la denominada Acción 4 del Plan BEPS, habría precisado cómo es que debería limitarse a las empresas al realizar préstamos y el Perú las habría seguido. (2015, pp.17-19)

Por otro lado, si bien el mencionado decreto precisa que para los años 2019 y 2020 el límite será por ser tres veces el patrimonio neto de la empresa al cierre del año anterior, para el año 2021 cambia a ser un límite de 30 % del EBITDA tributario del ejercicio anterior, provengan de operaciones con partes vinculadas o independientes.

¿Qué es el EBITDA tributario?

Según los términos del Decreto Legislativo 1424 es el resultado de calcular la renta neta luego de efectuada la compensación de pérdidas más los intereses, depreciación y amortización. Como se puede apreciar de esta definición y situando su ámbito de aplicación al contexto económico actual, impactado severamente por la pandemia del COVID-19. Resulta fácil advertir que muchas empresas estarán limitadas para obtener financiamiento no sólo de sus partes vinculadas, sino de aquellos que provengan de partes no vinculadas.

Es evidente que la necesidad de financiamiento que las empresas demandarán para superar la crisis financiera que atraviesan por la pandemia será muy considerada, pero como el cálculo de este límite toma como referencia a las pérdidas para su determinación. El EBITDA que resulte será significativamente bajo, pues los resultados negativos de las empresas se notarán en mayor envergadura durante y luego de la pandemia.

Si bien esta regla permite diferir los intereses que queden excluidos según este cálculo a los cuatro ejercicios inmediatos siguientes - quedando sujetos al límite conforme a lo que establezca el Reglamento - la exposición de motivos del Decreto Legislativo 1424 evidencia una realidad totalmente distinta a la actual y la que se avecina a futuro: el EBITDA tributario a partir del año 2021 se debe considerar “dado que este refleja que tan rentable es un negocio sin verse afectado por los intereses, depreciaciones y amortizaciones. Asimismo, se propone que este EBITDA sea construida sobre base tributaria a fin de evitar que sea manipulado para incrementar el límite”.

En nuestra opinión, el contexto económico no justifica la aplicación de esta forma de limitar la deducción de gastos financieros. Sobre todo porque en la actualidad, las Administraciones Tributarias se vienen dotando de herramientas efectivas para controlar las manipulaciones de empresas sobre el importe de sus transacciones: esto es, reglas de intercambio de información financiera, declaraciones de beneficiario final así como las propias reglas de precios de transferencia, que sin duda permitirá descubrir operaciones de financiamiento entre partes vinculadas.

A causa de la paralización de actividades empresariales y la crisis generada por la pandemia del COVID-19, se espera que las empresas se encuentren en búsqueda de financiamiento constante. Para lo que, a modo de soporte, el Estado lanzó el programa ReactivaPerú, mismo que ofrece un préstamo con garantía del Estado para las empresas que necesiten pagar a su personal u otras obligaciones para mantener la continuidad en la cadena de pagos en la economía nacional, conforme al Decreto Legislativo 1455.

Estos préstamos no se dan con fines elusivos, ni de erosionar la base imponible, sin embargo, los intereses de estos préstamos se muestran bajo el límite del endeudamiento tratado. Siendo que la continuidad de la cadena de pagos ante el impacto del COVID-19 es el objeto de dicho programa no tendría sentido el incluir el límite a la deducción de gastos que persigue una finalidad diferente. En este punto, los limites serían mucho más perjudiciales para las empresas, y por tanto para el Estado que tiene como fin protegerlas, que beneficioso en su lucha contra la elusión.

En ese sentido, consideramos que el EBITDA tributario, en el contexto de la economía actual, vulnera el principio de capacidad contributiva de las empresas al no permitirles deducir gastos que a todas luces estarían destinados a mantener a flote los negocios. Sobre todo cuando la demanda de financiamiento será una constante, constituyendo una herramienta necesaria para superar la crisis económica por la que atraviesan.

Esperemos que el gobierno dicte alguna medida con el objeto de palear esta situación tributaria, lo que pudiera comprender, entre otras medidas, la suspensión de la aplicación de esta disposición hasta que la economía haya alcanzado niveles pre-covid que es cuando se introdujo esta norma en nuestro sistema tributario.

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BIBLIOGRAFÍA

• Cencerrado, E. (2010). La subcapitalización. En C. E. Teodoro, Fiscalidad de los precios de transferencia (operaciones vinculadas), 637-691. Madrid: Centro de Estudios Financieros. Recuperado a partir de
  https://rua.ua.es/dspace/bitstream/10045/39315/3/2010_La_subcapitalizacion.pdf
• Exposición de motivos del Decreto Legislativo N° 1424 (2018). Proyecto de Decreto Legislativo que modifica la Ley del Impuesto a la Renta. Visto en Sistema Peruano de Información Jurídica: http://spij.minjus.gob.pe/Graficos/Peru/2018/Setiembre/13/EXP-DL-1424.pdf
• Proyecto OCDE/G20 sobre la Erosión de la Base Imponible y el Traslado de Beneficios (2015) Recuperado a partir de:
  https://www.oecd.org/ctp/beps-resumenes-informes-finales-2015.pdf