¿Cuáles son los mecanismos de solución de controversias en la contratación pública? En este blog analizamos las diferencias entre el arbitraje, la conciliación y la Junta de Resolución de Disputas (JRD).
En 1997, la Ley 26850 incluyó por primera vez al arbitraje como mecanismo obligatorio de solución de controversias en el marco de un proceso de contratación pública. Desde entonces, se han generado muchas modificaciones con propósito de ir perfilando la naturaleza especial de este mecanismo.
La actual Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, precisa en su artículo 45° que el arbitraje es un mecanismo de solución de controversias dentro de la fase contractual del proceso de contratación pública. Además señala que el arbitraje es de derecho y resuelto por árbitro único o por tribunal arbitral, siendo que dichos árbitros deben ser especialistas en derecho administrativo, arbitraje y contrataciones con el Estado.
Si tanto el arbitraje como la conciliación son mecanismos de solución de controversias. ¿En qué se diferencian?
En el arbitraje, es el árbitro único o el tribunal arbitral quien decide y resuelve las controversias mediante la emisión de un laudo. Por otro lado, en la conciliación, son las mismas partes quienes deben llegar a un acuerdo, con la ayuda del conciliador. Esto último representa una gran responsabilidad para la entidad pública contratante, pues muchas veces para llegar a un acuerdo se tienen que ceder posiciones que involucran recursos públicos.
Debemos considerar también que si bien el arbitraje es un mecanismo importado del derecho comercial y civil, existen algunos elementos esenciales que lo distinguen del mecanismo aplicado en dichas ramas del derecho. Así, una de las más importantes tiene que ver con las materias arbitrables.
Dentro del derecho comercial y civil, las materias arbitrales son determinadas por la voluntad de las partes que se someten libremente al mecanismo; mientras que dentro de un proceso de contratación pública las materias arbitrales son definidas por el imperio de la ley.
Como mencionamos antes, a diferencia del derecho comercial y civil, las materias que se pueden someter a arbitraje en contrataciones públicas están definidas por ley.
En este sentido, el numeral 45.1 del artículo 45° de la Ley N° 30225, establece como materias arbitrales "las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato". Asimismo, se añaden todas las controversias sobre nulidad del contrato.
Por otro lado, a través del numeral 45.4, se establecen las materias no arbitrables. Excluyéndose así de las masterias arbitrales la decisión de la entidad o de la Contraloría General de la República de aprobar o no la ejecución de prestaciones adicionales. Tampoco pueden ser sometidas a arbitraje las pretensiones referidas a enriquecimiento sin causa o indebido, pago de indemnizaciones o cualquier otra que se derive u origine en la falta de aprobación de prestaciones adicionales o de la aprobación parcial de éstas, correspondiendo ser conocidas por el Poder Judicial.
Dentro de este orden de cosas, resulta interesante mencionar que las diversas alternativas de solución de controversias incluyen una tercera opción: la Junta de Resolución de Disputas. Dicho mecanismo es obligatorio para contratos de ejecución de obras cuyo monto contractual sea mayor a 20 millones de soles.
A diferencia del arbitraje, se trata de un mecanismo que acompaña la ejecución de la obra desde el primer momento, lo que reduce esencialmente la conflictividad. Además, resuelve las controversias a través de decisiones vinculantes que deben ser cumplidas por las partes, dejando para el final —si es que fuera el caso y luego de la recepción de la obra— someter las controversias residuales al arbitraje.
Finalmente, considero que el marco legal vigente y aplicable para el proceso de contratación en el Perú cuenta con varias alternativas en la solución de controversias. Esto pone al Perú en una posición innovadora en la región; sin embargo, aún se requiere el fortalecimiento de las entidades y los contratistas, a través del desarrollo de sus capacidades.
Ahora que conoces las diferencias entre los principales mecanismos de solución de controversias en la contratación pública, da el siguiente paso y domina su aplicación con nuestro Programa de Especialización en Arbitraje y Junta de Resolución de Disputas.
* Abogada por la PUCP, Magister en Gestión Pública por la Universidad Continental y Master en Administración Pública por el Instituto Ortega y Gazzet de la Universidad Complutense de Madrid; ex funcionaria pública con casi 25 años de servicios prestados al Estado, siendo la Presidencia Ejecutiva del OSCE su último cargo. Actualmente es socia de DELROT Consultores SAC y vocal del Tribunal Administrativo de la OEA.