Nuevos escenarios para el arbitraje en contratación pública en el Perú

En este artículo, exploramos la evolución histórica del arbitraje en el Perú, destacando los cambios normativos más significativos que han dado forma a esta práctica. También analizaremos los desafíos y oportunidades que enfrenta este mecanismo a propósito de la propuesta de la nueva Ley de Contrataciones del Estado.

El arbitraje en el Perú

En el Perú, hablar de la práctica arbitral es referirse en gran medida al ámbito de la contratación pública. Desde 1998, con la entrada en vigor de la Ley N° 26850, Ley de Adquisiciones y Contrataciones del Estado, se incursionó en una de las más importantes innovaciones jurídicas para el régimen: la regulación del arbitraje como mecanismo obligatorio para la solución de las controversias derivadas de la ejecución contractual.

Lo antes señalado no desconoce que el arbitraje en el Perú tiene una larga tradición jurídica; desde su reconocimiento en el Código de Procedimiento Civiles de 1912, pasando por la primera Ley General de Arbitraje, el Decreto Ley N° 25935 de 1992, seguido de mayor desarrollo con la Ley N° 26572 de 1996, llegando a su consolidación normativa en el 2008 con el Decreto Legislativo N° 1071 y modificatorias, siendo este último un marco que recoge estándares de la Ley Modelo UNCITRAL[1] aplicables tanto a arbitrajes nacionales como internacionales.

Con la incorporación del arbitraje al ordenamiento de contrataciones del Estado, la práctica arbitral local en dicha materia se ha elevado a una dimensión sin precedentes; al punto de que, hoy en día, se le reconoce como una disciplina de amplia casuística. No obstante, aún no termina de consolidarse como institución jurídica, debido en parte a una regulación altamente volátil, pero también a malas prácticas que han impactado adversamente en la credibilidad del mecanismo. 

Con todo ello, el escenario del cambio no termina para el arbitraje bajo el régimen de contrataciones con el Estado, vislumbrándose hoy en día a través del Proyecto de Ley N° 5472/2022-PE presentado por el Poder Ejecutivo ante el Congreso de la República el 23 de junio de 2023, con el objetivo de aprobar una nueva Ley de Contrataciones del Estado y, con ello, ajustar e incorporar algunas de reglas previstas para el arbitraje en contrataciones con el Estado.

El contexto actual del arbitraje en contrataciones del Estado

La contratación administrativa bajo el régimen de la Ley de Contrataciones del Estado (actualmente, la Ley N° 30225) permite que, anualmente, las más de 3000 entidades que componen el Estado peruano perfeccionen cientos de miles de contratos para el aprovisionamiento de bienes, la prestación de servicios y la ejecución de obras públicas necesarias para el cumplimiento de sus fines.

Estos contratos, que comprometen una parte importante del presupuesto público, tienen habilitada la vía arbitral y, como resultado de su ejecución, dan lugar a un significativo número de arbitrajes que se activan y desarrollan con arreglo a las normas habilitantes.

El contexto antes descrito ha sido determinante en el proceso evolutivo de la regulación, puesto que la “masificación” del arbitraje como correlato del imperio de la ley trajo consigo retos y desafíos que han tratado de ser atendidos principalmente a nivel normativo; por ejemplo:

• El establecimiento de parámetros para su inicio (plazo de caducidad y condiciones generales).
• Las reglas para determinación del tipo de arbitraje (institucional o ad hoc).
• La fijación de requisitos y condiciones habilitantes para el ejercicio de la función arbitral (como la exigibilidad de estar previamente inscrito en el Registro Nacional de Árbitros - RNA del OSCE)
• La delimitación de las materias controvertidas susceptibles de arbitraje.
• Las formalidades esenciales para la efectividad y ejecución de laudos arbitrales, entre otros.

Muchos de estos remedios han terminado definiendo la identidad particular del arbitraje en contrataciones con el Estado. No solo estamos ante una tipología híbrida entre un arbitraje privado y uno público, en el que confluyen elementos constitutivos distintos a los del arbitraje convencional (la fuerza de la ley por encima de la autonomía de la voluntad como fuente) sin despojarse de aquellos necesarios para su desarrollo; sino que, además, se le reconocen características propias que buscan compatibilizarlo con el escenario en el que se desarrolla: la contratación administrativa y las normas de orden público que la regulan.

Siguiendo esa lógica, y como consecuencia del transcurso de cinco regímenes legales en las últimas dos décadas, el enfoque de la regulación se ha visto forzado a virar hacia la tecnificación e institucionalización del arbitraje, con la finalidad de dotarlo de mecanismos de seguridad y formalidad para su desarrollo y conducción; enfoque que también está presente en el próximo cambio a la normativa que está impulsando el Estado con el Proyecto de Ley N° 5472/2022-PE, cuyo alcance procederemos a exponer.

La propuesta de nuevos escenarios para el desarrollo del arbitraje

a) El arbitraje y su posible interacción con nuevos mecanismos

El primer elemento que resaltar del proyecto de la nueva Ley de Contrataciones del Estado es la posibilidad de que el arbitraje coexista con otros mecanismos alternativos de resolución de controversias distintos a la conciliación y Junta de Resolución de Disputas. 

Si bien éstos se mantienen como mecanismos prearbitrales, se reconoce la posibilidad de incorporar otros mecanismos de resolución de disputas que se prevean en contratos estandarizados de ingeniería y construcción de uso internacional que podrán ser empleados para ejecución de obras públicas.

Así, se abriría el espectro a mecanismos no empleados antes en el régimen como la mediación, el partnering, el trato directo, el amigable componedor, el Dispute Adjudication Board, entre otros.

b) La conciliación pre-arbitral

En el caso de fórmulas escalonadas que contemplen la posibilidad de recurrir a una conciliación previa al arbitraje, se precisa en la propuesta que la decisión de conciliar debe basarse en el principio de eficacia y eficiencia (también previsto en la normativa vigente).

Es decir, considerando criterios de costo-beneficio y ponderando los costos en tiempo y recursos de un eventual arbitraje; así como, la expectativa de éxito de seguir el arbitraje, la conveniencia de resolver la controversia vía conciliación y los riesgos que representa la controversia en la normal ejecución contractual, incluyendo el no poder alcanzar la finalidad del contrato por no lograrse un acuerdo conciliatorio. 

Con ello, se busca parametrizar mejor el ejercicio de la toma de decisión, lo cual tiene impacto en la definición del camino hacia el arbitraje.

c) Ampliación de las materias arbitrables

Por otro lado, con el propósito de sincerar el ámbito de aplicación del arbitraje respecto a las controversias contractuales, la propuesta busca habilitar como materia arbitrable las controversias relativas a prestaciones adicionales aprobadas por la Entidad.

No obstante, el avance en dicho propósito es parcial, puesto que se mantienen como materias no arbitrales las relacionadas a pretensiones referidas a enriquecimiento sin causa o indebido o pago de indemnizaciones o cualquier otra de similar naturaleza que se derive u origine en la falta de aprobación de prestaciones adicionales o de la aprobación parcial de estas, por parte de la Contraloría General de la República, correspondiendo en su caso ser ventiladas ante el Poder Judicial.

d) Inicio del arbitraje y cómputo de plazo de caducidad

Respecto al inicio del arbitraje, si bien se preserva el plazo de caducidad vigente (30 días hábiles), el proyecto normativo busca delimitar mejor el cómputo de dicho plazo, estableciendo que el mismo se dará desde la notificación de los actos materia de arbitraje cuando las controversias versen sobre la validez, nulidad, resolución, terminación o ineficacia del contrato.

Para las demás controversias que puedan suscitarse, se establece los siguientes parámetros para el cómputo del plazo de caducidad: i) la entrega del bien final, en el caso de los contratos de adquisición de bienes; ii) la presentación del entregable final, en el caso de los contratos de prestación de servicios; y iii) la entrega de la obra, en el caso de los contratos de obra.

e) Habilitación para el ejercicio de la función arbitral

Para el ejercicio del rol de árbitro, la propuesta redefine el estándar de habilitación, eliminando la exigibilidad del registro previo en el RNA-OSCE, bastando formar parte de la nómina de una institución arbitral o centro de resolución de disputas que se encuentre en el “Listado de Instituciones Arbitrales y Centros que administran Juntas de Resolución de Disputas” que administrará el OSCE y que es condición constitutiva[2], sin perjuicio de que se cumplan con las demás cualificaciones y requisitos de idoneidad que la normativa reglamentaria establezca. 

f) Nuevas condiciones para los arbitrajes institucionales y ad hoc

Con relación al enfoque de organización y desarrollo del proceso, la propuesta refuerza la tendencia de la actual normativa, fortaleciendo al arbitraje institucional como regla general. En esa línea, se establece que solo podrá administrar arbitrajes institucionales en contrataciones con el Estado una institución arbitral o centro de resolución de disputas que se encuentre acreditada y registrada en el “Listado de Instituciones Arbitrales y Centros que administran Juntas de Resolución de Disputas”. 

Por otro lado, si bien se mantiene al arbitraje ad hoc como la excepción, se plantea circunscribirlo a casos en los que la cuantía de la contratación no supere las 10 UIT, reduciéndose el umbral habilitante vigente, el cual consiste en un valor de contratación menor o igual a cinco millones de soles. Con ello, se estaría ampliando el ámbito de aplicación del pacto para someter las controversias a un arbitraje ad hoc.

g) Condiciones para la solicitud y otorgamiento de medidas cautelares

El proyecto normativo especifica requisitos y condiciones para la formulación y otorgamiento de medidas cautelares respecto de los contratos perfeccionados bajo su régimen, tanto en la vía judicial como en la arbitral, incluyendo las emitidas en arbitrajes de emergencia.

Entre las reglas que se precisan se encuentran:

1. 1. 1. 1. 1. 1. 1. 1. 1. 1. 1. 1. 1. 1. 1. 1. El juez subespecializado en lo comercial o, en su defecto, el juez civil es competente para resolver las solicitudes cautelares interpuestas antes de la constitución del tribunal arbitral, en donde no sea de aplicación el arbitraje de emergencia.
                                             2. Por razón de territorio, será competente el juez del lugar señalado en el contrato como domicilio de la entidad contratante.
                                             3. La solicitud cautelar judicial no representa una renuncia al arbitraje.
                                             4. Constituido el tribunal arbitral, éste asume competencia para conocer la medida cautelar en el estado en que se encuentre.
                                             5. Para la concesión de una medida cautelar por el juez o el tribunal arbitral, debe haberse efectuado el traslado previo a la contraparte.
                                             6. Previa a la del juez o del tribunal arbitral, según corresponda, deben evaluar la irreversibilidad de la medida, así como el perjuicio que de esta se derive contra el interés público. 

Finalmente, se establece como condición para que el contratista solicite una medida cautelar judicial o arbitral el ofrecimiento de una contracautela (carta fianza bancaria, incondicional, solidaria, irrevocable y de realización automática) a favor de la entidad contratante. 

Como hemos visto, el arbitraje en contrataciones con el Estado es una disciplina dinámica y en constante evolución, tanto por el nivel de arraigo de la regulación habilitante como por la diversidad y complejidad de su casuística; así, las tendencias de la práctica arbitral y la incidencia de esta en los esquemas de ejecución de los contratos públicos bajo dicho régimen han marcado la pauta del proceso evolutivo de su regulación.

Los nuevos escenarios de cambio que se plantean con el Proyecto de Ley N° 5472/2022-PE son un reflejo de ello, no siendo ajenos a la necesidad de fortalecer la tecnificación e institucionalización del mecanismo.

No obstante, para la efectividad de los nuevos planteamientos no solo se requerirá de una adecuada reglamentación sino también del fortalecimiento de las capacidades en los operadores; desde una mayor profesionalización del comprador público para garantizar un buen planteamiento de las cláusulas de solución de controversias, pasando por promover e incentivar las mejores prácticas arbitrales, tanto a nivel de partes como de árbitros.

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[1] Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI o UNCITRAL en sus siglas en inglés) sobre Arbitraje Comercial Internacional, de 1985, con enmiendas adoptadas en 2006.
[2] Se retoma un esquema de acreditación de instituciones arbitrales, similar al planteado con el Decreto Legislativo N° 1017 y que fuera dejado de lado por ulteriores modificaciones con la Ley N° 30225.

* Profesor de arbitraje en pregrado y en el Programa de Especialización en Arbitraje y JRD de la Universidad Continental. Máster en Derecho de la Contratación Pública por la Universidad de Castilla-La Mancha (España). Especialista en Gestión de Contratos Públicos por el Instituto para la Gestión Pública de la Organización de Estados Americanos (OEA). Especialista en Arbitraje Nacional e Internacional por la Universidad del Pacífico. Ha sido asesor de la Presidencia Ejecutiva y de la Dirección de Arbitraje del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE); así como asesor en arbitraje de la Gerencia de Promoción de la Inversión Privada de la Municipalidad Metropolitana de Lima y entre otros cargos. Fue secretario técnico de la comisión legislativa constituida para la implementación de la primera disposición final del Decreto Legislativo N° 1071 que norma el arbitraje. Dos veces primer puesto en la Competencia Internacional de Arbitraje Comercial Internacional organizada por la Universidad de Buenos Aires (Argentina), en las ediciones de los años 2008 y 2009. Contacto: dgarciav@continental.edu.pe